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Doutrina

A PRONÚNCIA DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO BIENAL


Autor:
ZAMBERLAN, Ângela

RESUMO: Análise da aplicação da prescrição bienal ex officio ao processo do trabalho, abordando as questões atinentes aos princípios constitucionais da celeridade e efetividade da tutela, assim como as divergências doutrinárias a respeito da compatibilidade entre o art. 219, § 5º do CPC e a CLT, bem como frente ao princípio protetivo que norteia o Direito do Trabalho e a natureza especial dos créditos trabalhistas.

PALAVRAS-CHAVE: Prescrição Bienal. Decretação de Ofício. Processo do Trabalho.

Introdução

O presente trabalho terá por escopo desenvolver uma análise a respeito da possibilidade de aplicação do art. 219, § 5º, do CPC, que, com a nova redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006, passou a permitir ao juiz pronunciar de ofício a prescrição às lides trabalhistas.

Isso em razão de que, se por um lado a CLT não abarca a matéria relativa à arguição de prescrição, de maneira que o direito do trabalho sempre se utilizou das normas civis sobre o assunto, de outro, o Direito do Trabalho sempre teve como preceitos a irrenunciabilidade dos créditos oriundos da relação de trabalho e a proteção ao trabalhador.

Acrescesse a esta situação o sem número de reclamatórias trabalhistas que, dia após, dia adentram ao Judiciário, encontrando-se muitas delas já maculadas pela prescrição bienal, e a garantia constitucional de que todos tem direito a razoável duração do processo para surgir os seguintes questionamentos:

A pronúncia de é compatível com as normas atinentes ao Direito do Trabalho, em especial ao princípio da proteção ao trabalhador e a irrenunciabilidade dos créditos trabalhistas? A pronúncia da prescrição de ofício trata-se de instrumento para concretização dos princípios constitucionais da celeridade processual e da efetividade da tutela jurisdicional? Em caso da prescrição ser declarada de ofício, como adequá-la ao instituto da renúncia e, ainda, as possibilidades de suspensão e interrupção da prescrição?

Para responder aos questionamentos supra será feita pesquisa bibliográfica tendo por fonte doutrina de livros; revistas jurídicas especializadas; dentre outras, bem como através da aplicação do método dedutivo buscar-se-á apontar as posições doutrinárias em relação à possibilidade do magistrado trabalhista pronunciar de ofício a prescrição bienal, bem como suas controvérsias, resistências e problemas.

Tal se dá uma vez que a partir da entrada em vigor da Lei nº 11.280/06, basicamente, a doutrina dividiu-se em duas correntes: A primeira delas, visivelmente engajada com as questões sociais que envolvem o Direito do Trabalho, defende que o § 5º do art. 219 não é aplicado às relações trabalhistas, visto que afronta diretamente os princípios basilares do Direito do Trabalho, sobretudo os princípios da proteção ao trabalhador e da irrenunciabilidade dos créditos trabalhistas. Citam-se como defensores desta corrente Luiz Alberto de Vargas e Ricardo Carvalho Fraga (1):

Em sentido contrário, Maurício de Carvalho Góes (2) defende a tese de que incumbe ao juiz do trabalho pronunciar de ofício a prescrição, em razão da necessidade de pacificação social e de celeridade na solução de conflitos. Aduz ainda o doutrinador inexistir qualquer incompatibilidade entre o § 5º do art. 219 do CPC e as regras trabalhistas.

Dos posicionamentos supra verifica-se que há uma divisão muito clara na doutrina a respeito da aplicação do § 5º do art. 219 do CPC ao processo do trabalho de forma geral. Todavia, inexiste na doutrina uma maior discussão especificamente no tocante aos casos de prescrição bienal. Surgindo daí a necessidade de estudo do tema.

Desse modo, o primeiro capítulo cingir-se-á a abordar a prescrição em geral e a prescrição bienal, de forma específica, assim como a sua harmonia com os princípios constitucionais da celeridade e efetividade processual. Ainda, abordar-se-ão as mudanças no instituto da prescrição a partir da entrada em vigor da Lei nº 11.280, de 2006.

No segundo capítulo estudar-se-á a pronúncia de ofício da prescrição bienal no âmbito do processo do trabalho, momento em que se abordará a questão referente à omissão legislativa da CLT e a compatibilidade deste diploma legal com as normas civis em matéria de prescrição, trazendo-se à baila as divergências doutrinárias a respeito do tema.

Ainda no segundo capítulo far-se-á uma análise a respeito do dissenso existente entre o posicionamento do TST e parte da doutrina no tocante a prescrição bienal de ofício e a irrenunciabilidade dos créditos trabalhistas associada ao princípio da proteção, buscando-se demonstrar não serem citados preceitos aptos a afastar a aplicação do art. 219, § 5º, do CPC às reclamatórias trabalhistas.Por fim, pretender-se-á efetuar breve análise a respeito das questões procedimentais envolvendo a decretação de ofício da prescrição bienal e as causas suspensivas da prescrição, assim como o direito de renúncia por parte do reclamado.

1 A Prescrição

1.1 Breves Considerações a Respeito da Prescrição

O tempo é o fenômeno natural de maior influencia as relações jurídicas, pois é responsável pelo nascimento de direitos, pelo seu exercício e por sua perda. Através do transcurso do tempo há a consolidação das pretensões e dos direitos, sempre com o escopo de se alcançar a segurança e a harmonia na vida em sociedade.

Em matéria de prescrição o passar do tempo tem o poder de constituir direitos (prescrição aquisitiva), bem como de extinguir pretensões (prescrição extintiva), sempre com o fim único da paz social.

Tanto que os fundamentos a prescrição encontram-se justamente no tempo enquanto fator de segurança às relações jurídicas, tendo a prescrição o intuito de não permitir que demandas fiquem eternamente em aberto, causando incerteza e instabilidade social.

Neste sentido encontra-se o posicionamento de Caio Mario da Silva Pereira (3): É, então na paz social, na tranquilidade da ordem jurídica que se deve buscar o seu verdadeiro fundamento. O direito exige que o devedor cumpra o obrigado e permite ao sujeito ativo valer-se da sanção contra quem quer que vulnere o seu direito. Mas se ele se mantém inerte, por longo tempo, deixando que se constitua uma situação contrária ao seu direito, permitir que mais tarde reviva o passado é deixar em perpétua incerteza a vida social. Há, pois um interesse de ordem pública no afastamento das incertezas em torno da existência e eficácia dos direitos, este interesse justifica o instituto da prescrição, em sentido genérico.

Na mesma linha de posicionamento, os ensinamentos de Silvio Rodrigues (4): Com efeito. Mister que as relações jurídicas se consolidem no tempo. Há um interesse social em que situações de fato que o tempo consagrou adquiram juridicidade, para que sobre a comunidade não paire, indefinidamente, a ameaça de desequilíbrio representada pela demanda. Que esta seja proposta enquanto os contendores contam com elementos de defesa, pois é do interesse da ordem e da paz social liquidar o passado e evitar litígios sobre atos cujos títulos de perderam e cuja lembrança se foi.

Para Washington de Barros Monteiro (5) a existência da prescrição é essencial a própria vida em sociedade ao afirmar que: Força reconhecer, portanto, a indiscutível utilidade da prescrição, que se acha em consonância com a equidade e com a moral, sendo sua existência absolutamente indispensável em qualquer sociedade bem organizada.

Ao direito do trabalho interessa somente a prescrição extintiva, única aplicável em matéria trabalhista.

O instituto da prescrição na esfera laboral é de tamanha relevância que lhe foi dado status constitucional. O art. 7º, XXIX da Carta Magna em sua parte final aduz especificamente que, após a rescisão do contrato de trabalho, o empregado possui o prazo de dois anos para intentar a reclamatória trabalhista, trata-se da chamada prescrição bienal.

1.2 A Prescrição Bienal e os Princípios Constitucionais da Celeridade e da Efetividade

A Constituição Federal, em seu art. 7º, XXIX, traz dentre o rol de Direitos Sociais, o direito de ação aos trabalhadores urbanos e rurais para cobrança de créditos oriundos das relações de trabalho. Limitando o prazo para ajuizamento da ação em dois anos após a extinção do pacto laboral.

José Afonso da Silva (6) assim define os direitos sociais: Os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitem melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito da igualdade.

Do conceito de direitos sociais e do próprio texto do art. 7º, XXIX, verifica-se, por evidente, que o legislador constitucional não teve a intenção de relacionar a prescrição dentre o rol de direitos sociais dos trabalhadores. Ao contrário disso, o que a norma constitucional garante é justamente o direito fundamental a ação trabalhista.

Todavia, não há que se negar que a própria Constituição traz um limitador ao exercício deste direito: o prazo prescricional bienal. De outra banda, a EC nº 45, em vigor a partir de 31 de dezembro de 2004, acrescentou, dentre o rol de direitos e garantias fundamentais, o direito a celeridade processual ao dispor:

"Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação."

Citado princípio garante as partes a brevidade cronológica do procedimento, quer seja, que a solução do conflito dê-se dentro de um lapso temporal "aceitável". Com efeito, trata-se o mesmo de garantia fundamental essencial, visto que é através do processo que se viabiliza a concretização dos direitos, sendo que a delonga na prestação jurisdicional chega, muitas vezes, a acarretar a negativa da tutela, ou em tutelas ineficazes.

Na seara trabalhista a celeridade da prestação jurisdicional toma ares ainda de maior proeminência face o caráter alimentar das verbas em questão. A grande maioria dos trabalhadores que batem as portas do judiciário trabalhista encontra-se desempregada, necessitando, pois, perceber os seus créditos, o mais rápido possível, pena de não terem condições de manter a sua própria subsistência.

A CLT sempre consagrou a celeridade como princípio a ser observado para o desfecho das demandas trabalhistas ao dispor em seu art. 765: Os juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.

Prestigiando o princípio da celeridade não só como simples instrumento de satisfação do crédito dos trabalhadores, mas como verdadeiro instrumento de estabilidade social, encontra-se o posicionamento de Wagner Giglio (7): As questões trabalhistas não devem permitir delongas, não só pela urgência ditada pela necessidade de satisfação econômica de direitos, em grande parte de natureza alimentar, como também em decorrência de imperativos sociais e políticos: a estrutura social e a estabilidade das instituições políticas não resistiriam ao retardamento de meses ou anos- como acontece normalmente com as demandas de direito comum.

Sergio Pinto Martins (8) defende a ideia de que os cidadãos, de forma geral, e o trabalhador, mais especificamente, não podem e não devem sofrer com a morosidade do judiciário, não sendo crível que sejam obrigados a aguardar por vários anos as inúmeras instâncias judiciais para obtenção de um provimento de forma definitiva: Não é concebível que certos processos em qualquer justiça demorem três ou mais anos para serem julgados. No Cível, um processo de despejo, em que a pessoa está necessitando do imóvel para residir, pois não tem outra moradia, leva às vezes, mais de dois anos para ser julgado. Mesmo na Justiça do Trabalho não se justifica um processo ficar às vezes dois anos em primeira instância, outros dois anos em segunda instância e outro tanto no TST. O empregado não pode esperar seis anos para ver solucionado seu pedido de pagamento de salários.

Ao lado do princípio da razoável duração do processo encontra-se o direito fundamental a tutela efetiva, incerto dentro do princípio do devido processo legal.

O cidadão ao provocar a jurisdição através do ajuizamento da ação não busca apenas ser declarado detentor ou não de determinado direito em um prazo razoável de tempo. Mas sim, e principalmente, o resultado prático desta declaração, quer seja, sua efetiva satisfação, surgindo daí o direito fundamental a efetividade da tutela.

Outrossim, em sua dimensão negativa, tutela efetiva é a dispensa de atos e procedimentos inúteis ou que não gerarão efeitos. Posto que tutela efetiva é aquela que tem o condão de provocar alteração na realidade fática das partes.

Através de uma leitura sistêmica do art. 7º, XXIX, da CF com o art. 5º, LXXVIII, verifica-se a total consonância entre os dispositivos constitucionais. Se por um lado o princípio da celeridade implica em resultado célere e, principalmente eficaz, mediante o alcance de finalidade específica, a prescrição bienal tem por intuito justamente afastar do Judiciário demandas que não vingarão, demandas que ao final do litígio não terão o condão de proporcionar a tutela específica almejada pela parte em face da sua inércia.

Não há que se falar, ainda, que o legislador constitucional ao impingir prazo prescricional à ação trabalhista, acabou por limitar ou impedir a efetividade de direitos e garantias fundamentais, visto que o exercício de ação trata-se de direito subjetivo, o qual cabe somente a parte manejá-lo.

Destarte, se o trabalhador embora podendo exercer livremente o direito a propositura da ação vem a fazê-lo somente após expirado o prazo legal para tanto, deve ser decretada a prescrição a fim de garantir justamente a celeridade e a efetividade da decisão, assim como a segurança jurídica.

Por uma interpretação global e sistêmica dos direitos e garantias fundamentais encontra-se a posição atual da Justiça do Trabalho, concorde se depreende do Enunciado número 1 aprovado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho (9):

"1. DIREITOS FUNDAMENTAIS, INTERPRESTAÇÃO E APLICAÇÃO. Os direitos fundamentais devem ser interpretados e aplicados de maneira a preservar a integridade sistêmica da Constituição, a estabilizar as relações sociais e, acima de tudo, a oferecer a devida tutela ao titular do direito fundamental. No Direito do Trabalho, deve prevalecer o princípio da dignidade da pessoa humana."

1.3 O Art. 219, § 5º, do CPC a partir da Lei nº 11.280, de 2006

A prescrição, embora instituto de direito material, acarreta efeitos no campo processual. Tanto que se encontra normatizada também no diploma processual.

O CPC sempre tratou o instituto da prescrição enquanto matéria preliminar de defesa do réu, a qual somente poderia ser reconhecida pelo juiz mediante iniciativa da parte. Sendo, defeso, assim ao juiz reconhecê-la de ofício. salvo em se tratando de incapaz.

Embora matéria defesa a prescrição sempre pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, limitando-se, entretanto, a Instância Ordinária. Neste sentido a Súmula nº 153 do TST que assim dispõe Prescrição Trabalhista - Instância Ordinária. Não se conhece de prescrição não arguida na instância ordinária.

Esta era a regra até a entrada em vigor da Lei nº 11.280/06, a qual modificou o art. 219 do CPC, passando a prever em seu § 5º que O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.

A prescrição que sempre foi considerada matéria preliminar de defesa, transformou-se em verdadeira matéria de ordem pública, a qual deverá ser analisada pelo magistrado quando do recebimento da petição inicial juntamente com as condições da ação e demais pressupostos processuais.

Sobre o tema lecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (10): A prescrição é sempre de ordem patrimonial e, pela nova sistemática da L. 11280/06, o juiz deve pronunciá-la de ofício. A norma é imperativa e não confere faculdade ao juiz para reconhecer a prescrição de ofício, mas o obriga a pronunciá-la ex officio. Foi revogado o CC art. 194 (Lei nº 11280/06), que proibia o juiz de reconhecer de ofício a prescrição, salvo quando se tratasse de favorecer incapaz. Agora o juiz deve reconhecê-la de ofício independentemente de quem será o prejudicado ou o beneficiado por esse reconhecimento.

Do mesmo modo, Marcelo Rodrigues Prata (11): Desse modo, pela redação do novo § 5º do Art. 219 do CPC o reitor do processo não mais ficaria de mãos atadas, sendo obrigado a instruir e sentenciar em processo fadado a ser resolvido com a simples acolhida de uma preliminar de mérito de prescrição absoluta da pretensão. Ele, agora, poderia, liminarmente, indeferir a petição inicial com fincas na prescrição total, haja vista que foi mantida a redação do antigo inciso IV do art. 295 do mesmo Codex: "Art. 295- A petição inicial será indeferida: (...) IV- quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (art. 219, § 5º)...". Assim, o réu sequer chegaria a ser importunado com a citação, sendo apenas intimado a respeito da sentença, a fim de poder se resguardar contra futura ação. Considerando que permaneceu intocada, outrossim, a disposição do § 6º do mencionado art. 219, que diz: "Passada em julgado a sentença, a que se refere o parágrafo anterior, o escrivão comunicará ao réu o resultado do julgamento.

A mudança legislativa teve como intuito prestigiar o princípio constitucional da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, CF), assim como o princípio da efetividade da tutela jurisdicional, quebrando paradigmas, bem como a tradição do direito pátrio a respeito da matéria.

Através da decretação da prescrição de ofício busca-se solucionar lides fadadas ao insucesso. Numa perspectiva individual a decretação da prescrição de oficio proporciona às partes a solução do conflito de forma célere e eficaz, muito embora não seja a solução desejada contra aquele que terá decretada a prescrição em seu desfavor.

Já, numa perspectiva global, a decretação da prescrição de ofício acaba por afetar os demais processos, possibilitando também uma maior celeridade no seu trâmite.

Não são raros os casos em que, após toda a delonga da ação, o juiz quando da prolação da sentença fulmina totalmente a pretensão do autor em razão da ocorrência da prescrição. Todo este tempo despendido poderá ser utilizado para as ações em que realmente há a possibilidade de discussão a respeito da tutela buscada em juízo.

Trata-se de medida justa? Em matéria de prescrição não há que se falar em justiça, mas sim em segurança jurídica, pois toda a vez que a prescrição é decretada, seja de ofício, seja por iniciativa da parte, estar-se-á negando a tutela judicial a quem potencialmente a mereceria não fosse a extinção da sua pretensão pelo decurso do tempo.

Tal questão toma contorno de maior importância no Direito Trabalhista, onde o conceito de justiça está intimamente ligado ao conceito de proteção ao trabalhador.

Em consequência, a doutrina trabalhista dividiu-se, basicamente, em dois grupos distintos sobre o tema: de uma lado aqueles que defendem a aplicação do art. 219, § 5º; de outro aqueles que a rechaçam veementemente, consoante se demonstrará a seguir.

2 A Pronúncia de Ofício da Prescrição Bienal e o Processo do Trabalho

2.1 A Omissão da CLT e a Compatibilidade da Regra

Basta uma simples leitura da CLT para se verificar que ela silenciou a respeito da arguição da prescrição.

Do mesmo modo o art. 769 da Consolidação traz expressamente que em caso de omissão, o direito processual comum deverá ser utilizado como fonte subsidiária. Condicionando, entretanto, esta aplicação a compatibilização às normas trabalhistas. Daí surge o questionamento: a prescrição bienal ex officio é incompatível com as normas trabalhistas?

Inúmeros são os doutrinadores que responderiam positivamente a este questionamento.

Oscar Krost (12) defende a existência de incompatibilidade teleológica entre o art. 219, § 5º, do CPC e os arts. 8º e 769, ambos da CLT, a impedir a aplicabilidade da prescrição de ofício em sede trabalhista.

Na mesma linha de pensamento Manoel Toledo Filho, aduz a incompatibilidade de sistemas e objetivos como fundamento a não aplicação da prescrição de ofício as lides trabalhistas: É que a incompatibilidade em questão não se configura somente através da colisão de normas explicitamente contraditórias: ela também se perfaz pela dissonância de sistemas, pela dissensão de perspectivas, pela divergência de objetivos (13).

Luiz Alberto de Vargas e Ricardo Carvalho Fraga (14) chegam a aduzir a inexistência de omissão a justificar a aplicação da prescrição de ofício ao processo do trabalho: A incompatibilidade desta norma de processo civil ao processo do trabalho é manifesta. O art. 769 da CLT determina a aplicação meramente subsidiária do direito processual comum ao processo do trabalho e, mesmo assim, somente naquilo que não for incompatível com as normas trabalhistas. Por um lado, não existe, omissão legislativa que justifique, a utilização de "fonte subsidiária", nos termos do art. 769 da CLT, para se declarar de ofício a prescrição. Por outro lado, sendo os direitos sociais assegurados constitucionalmente, a decretação da prescrição ex officio representa uma indevida restrição à efetividade dos mesmos.

Por outro lado, Maurício de Carvalho Góes (15) defende a tese de que incumbe ao juiz do trabalho pronunciar de ofício a prescrição, em razão da inexistência de qualquer incompatibilidade entre o § 5º do art. 219 do CPC e as regras trabalhistas: A propósito observa-se que o Título X da CLT não possui norma própria sobre a forma de arguição da prescrição. Não há, ademais, nenhum dispositivo legal que contrarie a aplicabilidade da previsão incerta no § 5, art. 219 do CPC. (...) Com efeito, o art. 769 da Norma Consolidada determina que, nos casos omissos, naquilo em que não for incompatível com as normas do processo judiciário do trabalho (Título X da CLT), o direito processual comum será "fonte subsidiária do direito processual do trabalho".Conveniente ressaltar, por oportuno, que a incompatibilidade que veda a aplicação do direito processual comum como fonte subsidiária do direito processual do trabalho de vê ser examinada em relação às normas "deste título", ou seja, do Título X da CLT, que versa sobre Processo Judiciário do Trabalho e não com as normas ou princípios típicos do direito material do trabalho. Por conseguinte, quanto ao processo do trabalho, visualiza-se que estão presentes os requisitos: omissão e compatibilidade, capazes de tornar aplicável a nova ordem processual emanada do art. 219, § 5º, do CPC. (GOÉS, 2010, p. 69-70)

De igual modo o posicionamento de Marcelo Rodrigues Prata (16): Somos, por conseguinte, favoráveis à declaração da prescrição, de ofício, pelo juiz no processo trabalhista- com as ressalvas já formuladas-, considerando que a CLT é omissa a esse respeito. Note-se que não há conflito entre a nova regra e o sistema processual trabalhista. A esse respeito, temos a honra de comungar, mutatis mutandis, da mesma posição externada pelos insignes José Augusto Rodrigues Pinto, Manoel Antonio Teixeira Filho e Sebastião Geraldo de Oliveira quanto à aplicabilidade da inovação em estudo ao processo laboral.

Ainda, cita-se o posicionamento do respeitável Wagner de Giglio (17), para quem a compatibilidade do art. 219, § 5ºdo CPC deve se dar em relação ao Título X da CLT, no qual encontra-se incerto o art. 769, e não através de uma interpretação das normas trabalhistas de uma forma global. Sempre entendemos que a compatibilidade do direito processual comum deve ser examinada em âmbito mais restrito, em cotejo com as normas do Título X da CLT. Embora a prescrição seja figura de direito material, apresenta aspectos que interessam ao direito processual, e como as normas trabalhistas não tratam do momento ou da forma de sua declaração, há omissão a ser suprida. Acresce que nenhuma disposição legal compreendida no Título X resulta contrariada, no particular, pela recente reforma processual civil. Atendidos, assim, ambos os requisitos do art. 769 da Consolidação, entendemos ser aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho o preceito do art. 219, § 5º, do CPC, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.280/06: "O juiz pronunciará de ofício, a prescrição".

Não obstante as respeitáveis opiniões daqueles que são contrários a aplicação da prescrição de ofício as relações trabalhistas, filia-se a corrente doutrinária que defende a aplicação do art. 219, § 5º, ao processo do trabalho., uma vez que não existe "prescrição trabalhista", a par da prescrição do direito civil. A prescrição é um instituto só, que é regulado pelo direito civil e assim aplicado no direito do trabalho (18).

O direito do trabalho sempre se utilizou das normas cíveis em matéria de prescrição. Assim, encontrando-se em vigor dispositivo legal que determina ao magistrado decretar de ofício a prescrição, não há razão para negar a sua aplicação no âmbito trabalhista.

E mais, não é dado ao magistrado simplesmente optar por não utilizar o art. 219, § 5º, na medida que da sua redação se infere que, verificada a ocorrência da prescrição, tem o magistrado o dever de pronunciá-la.

Por fim, os argumentos de que a regra não se aplica as lides trabalhistas vide ir de encontro aos princípios do direito do trabalho é fraco e não subsiste, consoante restará demonstrado a seguir.

2.2 Prescrição Bienal de Ofício X Princípio da Proteção e a Irrenunciabilidade dos Créditos Trabalhistas

O TST (19) tem firmado entendimento no sentido da não aplicação do art. 219, § 5º, do CPC ao processo do trabalho em face da sua incompatibilidade com os princípios que regem a justiça laboral, em especial o princípio da proteção, bem como em face da irrenunciabilidade dos créditos trabalhistas, de natureza alimentar.

Parte da doutrina também adota esta posição, conforme se extrai dos ensinamentos de Souto Maior, o qual defende a inaplicabilidade da prescrição de ofício sob o fundamento de que: A Justiça do Trabalho tem a função precípua de fazer valer esses direitos [sociais]. (...) Não há (...) nenhum sentido em se transformar o juiz trabalhista em sujeito cuja atividade, por iniciativa própria, sirva para aniquilar os direitos trabalhistas (20).

Na mesma linha de pensamento Luiz Alberto de Vargas Ricardo Carvalho Fraga (21): É de se lembrar que, no processo do trabalho, o princípio protetivo se aplica ao demandante, normalmente credor de prestações de natureza alimentar- e não ao devedor. Se a norma faz sentido no processo civil, de modo que o devedor "fique liberado do ônus de alegar a prescrição", certamente não se reconhece qualquer sentido social em assegurar ao reclamado trabalhista, devedor de prestações alimentícias, o mesmo benefício criado para o devedor comum.

Igualmente, Sergio Pinto Martins (22) defende que a proteção ao trabalhador trata-se de princípio máxime do processo laboral, sendo o escopo das lides trabalhistas: "O verdadeiro princípio do processo do trabalho é o da proteção. Assim como no Direito do Trabalho, as regras são interpretadas mais favoravelmente ao empregado, em caso de dúvida, no processo do trabalho também vale o princípio protecionista, porém analisado sob o aspecto do direito instrumental".

Com a devida vênia ao posicionamento exarado pelo STJ e por parte da doutrina, impossível concordar com o mesmo. Na medida em que partem de uma visão equivocada a respeito das normas de direito material e processual, assim como de uma interpretação errônea da própria CF.

A nosso ver, não há que se confundir os princípios que regem o direito material do trabalho, dentre os quais o princípio primordial da proteção, e os princípios do processo do trabalho, visto que enquanto aquele tem o fim de nortear as relações de trabalho propriamente ditas, este tem caráter instrumental. De sorte que não há que se falar em princípio da proteção ao trabalhador em âmbito processual.

Nesse sentido é a posição de Valentin Carrion (23): "O direito processual se subdivide em processual penal e processual civil (em sentido lato, ou não penal). As subespécies deste são o processual trabalhista, processual eleitoral, etc. Todas as subespécies do direito processual civil se caracterizam por terem em comum a teoria geral do processo; separam-se dos respectivos direitos materiais (direito civil, direito do trabalho etc.) porque seus princípios e institutos são diversos. São direitos instrumentais que, ele sim, possuem os mesmos princípios e estudam os mesmos institutos. Os princípios de todo os ramos do direito não penal são os mesmos (celeridade, oralidade, simplicidade, instrumentalidade, publicidade etc.), e os institutos também (relação jurídica processual, revelia, confissão, coisa julgada, execução definitiva, etc.). Assim, do ponto de vista jurídico, a afinidade do direito processual do trabalho com o direito processual comum (civil, em sentido lato) é muito maior (de filho para pai) do que com o direito do trabalho (que é objeto de sua aplicação). Assim acontece com o cirurgião de estômago, cuja formação principal pertence à clínica cirúrgica, mais do que à clínica médica, que estuda o funcionamento e tratamento farmacológico daquele órgão. Isso leva à conclusão de que o direito processual do trabalho não é autônomo com referência ao processual civil e não surge do direito material laboral. O direito processual do trabalho não possui princípio próprio algum, pois todos os que o norteiam são do processo civil (oralidade, celeridade, etc.); apenas deu (ou pretendeu dar) a alguns deles maior ênfase e revelo".

Tratando-se o direito processual do trabalho de ramo do processo impossível dissociá-lo dos princípios ciência processual, de maneira especial, os princípios constitucionais do processo.

Nesta esteira, a CF determina a isonomia e a imparcialidade nas decisões judiciais. Assim como garante o efetivo e real acesso à justiça em tempo razoável, bem como uma ordem jurídica justa, com escopo na dignidade da pessoa humana.

Deste modo, por mais que se queira dar relevância ao princípio da proteção, inclusive elevando-o a categoria de princípio próprio do processo do trabalho, vê-se que ele somente poderia ser aplicado acaso não conflitasse com os princípios constitucionais processuais, diretrizes gerais e fundamentais ao ordenamento jurídico. Sendo, pois, impossível sustentar a ideia da não aplicação da regra contida no art. 219, § 5º, do CPC ao processo laboral face ao princípio da proteção ao trabalhador, hipossuficiente.

Na mesma linha, o argumento do TST no sentido de que a prescrição de ofício não pode ser aplicada no âmbito juslaboral em face da natureza alimentar dos créditos trabalhistas também não subsiste. A CF é de clareza solar ao dispor que os créditos oriundos da relação de trabalho prescrevem, cabendo ao trabalhador dentro de até dois anos após findo o contrato, exigi-los, sob pena de não mais o podê-lo fazer.

Assim, verifica-se que nem o princípio da proteção nem a natureza privilegiada dos créditos trabalhistas são capazes de elidir que as pretensões oriundas do vínculo de emprego venham a ser fulminadas pela prescrição.

Portanto, não há razão para a não aplicação da prescrição de ofício no âmbito trabalhista, sobretudo, da prescrição bienal, Aplicar a prescrição bienal ex officio é medida de economia e celeridade processual, na medida em que se estará excluindo do âmbito Judiciário pretensões que já nasceram mortas.

Neste diapasão as palavras de Gustavo Filipe Barbosa Garcia (24): "Se a pretensão formulada, de acordo com o direito objetivo, não é mais exigível, nada mais justo e natural que seja assim considerada pelo juiz, mesmo de ofício, o que está em consonância, aliás, com os princípios da primazia da realidade, bem como da celeridade e economia processual. Argumentações em sentido contrário, na verdade, estão a discordar do próprio direito objetivo ora em vigor, situando-se, assim, com a devida vênia, no plano da mera crítica ao direito legislado". "Eventual hipossuficiência de uma das partes da relação jurídica de direito material - condição esta que não se restringe ao âmbito do Direito do Trabalho, podendo perfeitamente ocorrer em outros ramos do Direito, mesmo Civil lato sensu - não é critério previsto, no sistema jurídico em vigor, como apto a excepcionar a aplicação da disposição legal em questão; ou seja, não afasta o reconhecimento pelo juiz, de ofício, da inexigibilidade do direito, da mesma forma como se este já estivesse extinto por outro fundamento, como a quitação demonstrada nos autos". "Não se pode admitir que o juiz, como sujeito imparcial no processo, possa querer "beneficiar" uma das partes, deixando de pronunciar a prescrição, matéria que, de acordo com a lei atual, deve ser conhecida de ofício"

2.3 Questões Procedimentais: Possibilidade de Renúncia do Devedor e as Causas Suspensivas e Interruptivas da Prescrição

A nova redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006, ao § 5º do art. 219 do CPC passando a permitir ao juiz pronunciar de ofício a prescrição, fez surgir o questionamento a respeito da vigência do art. 191 do Código Civil, o qual garante a parte o direito de renunciar a prescrição.

Num primeiro momento poderia se acreditar que o art. 191 estaria revogado tacitamente em razão de sua incompatibilidade com o disposto no art. 219, § 5º do CPC. Ainda, poderia se dizer que o art. 191 teria perdido toda a sua carga de eficácia, uma vez que a vontade do demandado não teria relevância face ao poder discricionário do juiz em pronunciar a prescrição, extinguindo o processo sem ao menos determinar a citação do demandado.

Todavia, através de uma análise mais acurada do art. 191 do Código Civil, bem como do próprio instituto da prescrição, verifica-se que aquele se encontra plenamente vigente e eficaz. De sorte que verificada a ocorrência de prescrição pelo magistrado este somente poderá pronunciá-la após prévia manifestação não só do demandado, a quem a prescrição favorece e tem o direito de renunciá-la, mas também do demandante.

A prévia manifestação do demandado se faz necessária na medida em que poderá ele, pelos mais variados motivos, não ter interesse na arguição da prescrição, renunciando-a de forma expressa. Tal se justifica, uma vez que a prescrição, ao contrário da decadência, que rege matérias de ordem pública, trata de pretensões de cognição privada. Sendo, portanto, plenamente cabível o demandado renunciá-la, pelo exercício da autonomia da vontade da parte.

Além disso, poderá o demandado ter praticado qualquer ato incompatível com a prescrição, reconhecendo o direito do credor. Caracterizando-se, pois a renúncia tácita. Portanto, em ambos os casos não só deverá ser o demandando intimado a se manifestar sobre a ocorrência da prescrição, mas também o demandante, visto que este tem o mais pleno interesse em comprovar ter o demandado renunciado-a, seja de forma expressa ou tácita.

Outrossim, a intimação prévia das partes se faz necessária, uma vez que se deve oportunizar a discussão a respeito de quaisquer das causas impeditivas, suspensivas ou interruptivas da prescrição. O que por evidente não seria possível acaso o juiz decretasse a prescrição de ofício.

Em se tratando de matéria trabalhista surge o empecilho quanto a intimação das partes, uma vez que o magistrado somente terá contato com a petição inicial quando da audiência.

Todavia, este obstáculo é facilmente resolvido, conforme bem assevera Marcelo Rodrigues Prata (25): Aparentemente, no processo trabalhista não é possível a aplicação do novo § 5º do art. 219 do CPC, haja vista que a CLT prevê que o juiz do Trabalho só terá contato com a reclamação no dia da audiência, considerando que o reclamado será, automaticamente, notificado (citado) pelo Serviço de Distribuição de Mandados Judiciais. A fim de operacionalizar a aplicação do novo § 5º do art. 219 do CPC, no processo trabalhista, porém, basta que os órgãos auxiliares do juízo do Trabalho, em vez de procederem a imediata notificação inicial do reclamado, sejam orientados no sentido de encaminharem os autos diretamente ao juiz todas as vezes que as reclamações sejam aforadas, em tese, após a prescrição bienal. Mister para tanto que o juiz do Trabalho baixe uma portaria, como intuito de evitar surpresas ao jurisdicionados e tumulto administrativo- processual. De modo que quando for recebida reclamação relativa à pretensão, teoricamente já prescrita, seja a petição encaminhada diretamente ao magistrado, para que este possa, após determinar a ouvida das partes a esse respeito, pronunciar-se de ofício sobre a prescrição.

Destarte, conclui-se que, verificada a prescrição, o juiz poderá decretá-la de ofício, nos termos do § 5º do art. 219 do CPC. Todavia, deverá previamente oportunizar a manifestação das partes, dando ao demandando o direito de renunciá-la, assim como ao demandante a possibilidade de provar a renúncia praticada.

Neste sentido o Enunciado 295 aprovado na IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho Nacional de Justiça em parceria com o STJ (26), que dispõe expressamente: 295 - Art. 191. A revogação do art. 194 do Código Civil pela Lei nº 11.280/06, que determina ao juiz o reconhecimento de ofício da prescrição, não retira do devedor a possibilidade de renúncia admitida no art. 191 do texto codificado.

Considerações Finais

É de interesse da sociedade de um modo geral e às partes de maneira específica que as lides trabalhistas sejam resolvidas de maneira célere e eficaz em razão não só da necessidade de economia de tempo, mas também de todos os custos que envolvem a relação processual.

Nesta senda, a decretação da prescrição bienal de ofício surge justamente como instrumento a propiciar a celeridade e efetividade almejada e, acima de tudo, garantida pela CF. Razão pela qual toda vez que a reclamatória trabalhista for intentada após passados dois anos do término da relação de emprego deverá o magistrado decretar a prescrição de pronto. Não lhe sendo facultada tal decretação, mas sim verdadeira obrigação.

A ideia de que a decretação da prescrição bienal de ofício não se aplica ao Direito do Trabalho em razão do princípio protetivo é equivocada e não pode ser acatada. Posto que o Direito do Trabalho, embora autônomo, não pode ser dissociado dos demais ramos do direito e, especialmente da CF. Não se pode afastar os princípios constitucionais que regem todo o processo em nome da proteção ao trabalhador.

Ainda, a decretação da prescrição bienal ex officio não irá tolher direito do trabalhador, maculando o princípio da proteção. Mas, irá apenas informar que o prazo para a sua postulação já se expirou. Não se trata, pois, de renegar o princípio protetivo atinente as relações de trabalho. Pelo contrário, estar-se-á apenas decretando-se uma situação que já se consolidou, esculpida na necessidade de segurança jurídica e pacificação social.

Referências

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Notas

(1) VARGAS, Luiz Alberto de; FRAGA, Ricardo Carvalho. Prescrição de ofício? Justiça do Trabalho. Porto Alegre: HS Editora Ltda. nº 276, dezembro 2006.

(2) GOÉS, Maurício de Carvalho. Prescrição de ofício no direito e no processo do trabalho: a questão atinente à aplicação. Revista Magister de Direito Trabalhista e Previdenciário. Porto Alegre, v.36, maio/jun, 2010.

(3) PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, vol.I. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 437.

(4) RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, vol. 1 Parte geral. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 321.

(5) MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, parte geral. 11. ed. Saraiva: São Paulo, 1972, p. 309. (6 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17. ed. Malheiros Editores: 2000, p. 289.

(7) GIGLIO, Wagner D.; CORRÊA, Claudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 91

(8) MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 20. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 70.

(9) Disponível em: http://trabalhoeconcurso.blogspot.com/2010/12/enunciados-aprovados-na-1-jornada-de.html. Acesso em: 20 maio 2011.

(10) JUNIOR, Nelson Nery; NERY Rosa Maria de Andrade, Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, São Paulo, Ed. RT, 2006, p. 408.

(11) PRATA, Marcelo Rodrigues. In. CHAVES, Luciano Atayde Chaves, (Org.). Direito Processual do Trabalho: reforma e efetividade. São Paulo: LTr, 2007, p. 391.

(12) KROST, Oscar. Crítica ao pronunciamento de Ofício da prescrição e sua incompatibilidade com o processo do trabalho. Justiça do Trabalho. Porto Alegre: HS Editora Ltda. nº 268, abril 2006, p. 91.

(13) TOLEDO FILHO, Manoel Carlos. O Novo Parágrafo 5º do art. 219 do CPC e o Processo do Trabalho. Disponível em: http://www.anamatra.org.br. Acesso em: 28 abr. 2011.

(14) Op. cit., p. 32

(15) Op.cit., p. 85.

(16) Op.cit., p. 400.

(17) Op.cit., p. 190.

(18) PIRES, Eduardo Rockenbach. O pronunciamento de ofício da prescrição e o processo do trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, nº 1783, 19 maio 2008. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/11280. Acesso em: 17 jan. 2011. Material da 2ª aula da Disciplina Reflexos da Reforma do CPC e da EC nº 45, ministrada no Curso de Pós- Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito e Processo do Trabalho - Anhanguera-Uniderp. REDE LFG, p. 5.

(19) RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. INCOMPATIBILIDADE COM O PROCESSO DO TRABALHO. A prescrição consiste na perda da ação (no sentido material) para o titular de um direito, em virtude do esgotamento do prazo para seu exercício. Nesse contexto, não se mostra compatível com o processo do trabalho a nova regra processual inserida no art. 219, § 5º, do CPC, que determina a aplicação da prescrição, de ofício, em face da natureza alimentar dos créditos trabalhistas. E manifesta a incompatibilidade do novo dispositivo com a ordem jus trabalhista (arts. 8º e 769 da CLT). É que, ao determinar a atuação judicial em franco desfavor dos direitos sociais laborativos, a novel regra civilista entra em choque com vários princípios constitucionais, como da valorização do trabalho e do emprego, da norma mais favorável e da submissão da propriedade à sua função socioambiental, além do próprio princípio da proteção. Recurso de revista conhecido e provido.- (RR-88700-18.2008.5.05.0612 Data de Julgamento: 02.02.2011, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11.02.2011.)

RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO TOTAL. PRONÚNCIA DE OFÍCIO. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. Segundo o entendimento desta Corte Superior, inviável o pronunciamento da prescrição de ofício pelo Juiz, com base no art. 219 § 5º, do CPC, cuja redação fora determinada pela Lei nº 11.280, de 16.02.06. Nesta Justiça especializada prevalece o princípio protecionista do trabalhador. Assim, a arguição deve ser feita pela parte interessada, à luz da Súmula nº 153 do TST. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.- (RR-30400-48.2007.5.17.0003 Data de Julgamento: 02.03.2011, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11.03.2011.)

Disponível em: http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight=true&numeroFormatado=RR - 3140-70.2009.5.13.0024&base=acordao&rowid=AAANGhAA+AAAL5bAAE&dataPublicacao=20/05/2011&query=prescrição e art. 219. Consulta em: 02.06.2011.

(20) SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Reflexos das alterações do Código de Processo Civil no Processo do Trabalho. Revista LTr- Legislação do Trabalho. São Paulo: LTr, 2006, v. 70 nºº8, p. 928.

(21) Op.cit., p. 33.

(22) Op.cit., p. 67.

(23) CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 578-579.

(24) GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Novidades sobre a Prescrição Trabalhista. São Paulo: Método, 2006, p. 21-22.

(25) Op.cit. p. 399-400.

(26) Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=69. Acesso em: 22 jan. 2011.

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