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Doutrina

Decadência: a Aplicabilidade do Instituto para a Inexigibilidade do Crédito Tributário da Contribuição Social Previdenciária na Regularização de Obras de Construções Civis


Autor:
ALVES, Rita de Cássia

RESUMO: A exigibilidade de crédito tributário decadente, pelos Registros de Imóveis, momento de regularização de edificações sobre terrenos, onde foi utilizada a mão de obra na construção civil, e a ausência de reconhecimento pela administração pública, representada antes pelo INSS, e atualmente pela Receita Federal do Brasil, do decurso de prazo para o lançamento tributário, violam o direito do contribuinte. O objetivo é um estudo acerca do assunto, abordado sob uma análise legal e jurisprudencial, de forma evolutiva e indutiva.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Tributário. Certidões Negativas de Débitos no Registro de Imóveis. Exigibilidade.

Introdução

O instituto da decadência, ligado ao decurso de tempo, não é bem compreendido pelos contribuintes, e também, de igual forma, não o é pelos que utilizam-se dos serviços notariais e registrais, onde a exigência a letra da lei não admite interpretações, no resguardo, por vezes extremo, do cumprimento das obrigações tributárias, derivado de sua condição de responsável tributário.

Por razões sociais, culturais e fenomênicas, podemos dizer que a população brasileira, até pouco tempo atrás, não tinha consciência dos direitos e deveres de cidadão, o que foi melhor estabelecido com o advento da Constituição Federal de 1988, e os diplomas legais que advieram, em regulamentações necessárias e previstas, mas que levaram anos para virem a ser editadas, e mais de uma década para serem populares, o que, em parte, temos que atribuir ao papel do jornalismo, que leva ao conhecimento informações fagulhares, mas que com a repetição trazem a consciência de direitos e a possibilidade de sua exigência no momento em que forem violados.

Nesse contexto, tudo é novo se observarmos a lentidão de assimilação de uma lei, de um estatuto e de um código, em um país que se preenche de normas inúteis e que são editadas ao sabor das casas legislativas após pressões populares, com pouco debate e profundidade e, muitas vezes, com reformas e alterações quase que imediatas, não oportunizando ao atingido o conhecimento necessário a sua compressão e utilização adequada, prevalecendo o mito, o equívoco, e o costume no lugar da norma efetiva.

A desorganização e a ignorância da população quanto aos registros públicos foi dominante no regime dos cartórios, onde o exame do direito imobiliário e do direito tributário, era relegado ao momento em que surgiam as questões derivadas de partilha sucessória ou partilha em dissolução de sociedade conjugal, sendo, em verdade, os únicos momentos em que a população tinha alguma preocupação com a regularização de obras e edificações nos imóveis. Tradicionalmente, na maioria das cidades brasileiras, em especial as pequenas, não se produziam projetos regulares, licenças municipais para construção, anotação de responsabilidade nos Conselhos Regionais de Engenharia e Arquitetura e, consequentemente, não se realizavam as regularizações de obra perante o Instituto Nacional de Seguridade Social, atualmente perante a Receita Federal do Brasil, para obtenção da Certidão Negativa de Débitos - CND.

A cultura de não recolhimento de contribuições previdenciárias da utilização de mão de obra em construção civil resultava e ainda resulta em conflitos e embates no momento de transferência de propriedade de imóveis. A exigência da CND, mesmo que ocorrente o instituto da decadência, e até mesmo da prescrição, sempre foi uma constante, violando-se o direito do contribuinte, que raramente procurou recompor e obter judicialmente o pressuposto básico de cumprimento da lei a seu favor, submetendo-se a recolhimentos atingidos pelos institutos de direito tributário, em razão, muitas vezes, ante a possível aplicação do art. 134, VI do Código Tributário Nacional - CTN, que responsabiliza de forma abrangente os tabeliães, com a redação do CTN, antes da Lei nº 6.015/73 e da Lei nº 8.935/94.

Os institutos da decadência e da prescrição são distintos, com disciplina jurídica específica, sendo no direito tributário facilmente visualizados no art. 173 e 174 do CTN. No entanto os fenômenos ganham destaque, conforme a ocorrência ou não, de incidência de causas suspensivas, interruptivas e impeditivas do curso do prazo, gerando insegurança que se reflete na busca da prestação jurisdicional e na insatisfação do jurisdicionado contribuinte.

Não podemos analisar essa situação sem analisar também o crédito tributário, com o seu nascimento através do lançamento tributário, previsto no art. 142 do CTN, que confere exigibilidade à obrigação tributária, quanto a identifica, afere o quantum debeatur e a qualifica com o an debeatur, atribuindo-lhe certeza e liquidez, após a atuação do Fisco.

A análise do lançamento tributário deve ser observada ao prisma do art. 173 do CTN e do art. 150, § 4º do mesmo diploma legal, contando-se no caso em apreço com a data do fato gerador, para que se efetuasse o lançamento tributário, sem o que se operará o instituto da decadência, que, na regularização de obras, enfrenta a dificuldade do probatório de correlação a datas em face, a maioria das vezes, da ausência de documentos fiscais, oficiais e particulares, demonstradores da possibilidade de contagem do fato imponível.

O estudo pretende abordar a questão do tempo para a exigência, e o desrespeito às normas, dando uma visão geral sobre a violação dos direitos do contribuinte, quanto à contribuição social devida em razão da utilização de mão de obra em construção civil, e a necessidade de cumprimento de obrigações acessórias como efetivação da Matrícula e regularização da obra, obtenção de Certidão Negativa de Débito e apresentação dessa perante os Oficiais e Registradores Públicos, no intuito de averbação de edificação sobre imóveis, em cumprimento à legislação civil e tributária. O estudo permeará a dificuldade do contribuinte e a preocupação constitucional com o cidadão em face à exigência de tributo atingido pela decadência.

1 Da Evolução do Tributo em uma Visão Constitucional

A Constituição Federal de 1988 - CF - trouxe um sistema tributário nacional, de forma que houvesse uma proteção ao direito do contribuinte, com diversos princípios limitadores do poder de tributação do Estado, em especial os do art. 150, com uma política fiscal voltada para a justiça, com vistas ao desenvolvimento econômico e social do povo, com proteção à família quando estabelece que não há sociedade sem família, no art. 226 (CF, 1998).

Os direitos fundamentais da CF (1988) vieram como consagração dos direitos da cidadania, sendo priorizadas as liberdades públicas. Os conhecidos direitos fundamentais são subdivididos pela doutrina, mas o conceito mais geral e dominante é de que são um conjunto de normas, princípios, prerrogativas, deveres e institutos que atribuem ao povo o direito de viver em uma sociedade justa, com vida digna, livre e igualitária. Esses direitos fundamentais podem ser obtidos independentemente de credo, raça, origem, cor, condição econômica ou status social, assegurados no art. 5º da CF (1988).

Uma das funções do Estado é a de dar tratamento desigual aos desiguais para igualá-los, e tal desiderato pode ser obtido com a função denominada extrafiscal, onde o Estado intervém através da economia e na vida das pessoas, com incentivos fiscais, indo além da função arrecadatória de recursos financeiros através dos tributos. Nesse aspecto, é necessário nos colocarmos como contribuintes responsáveis pelo fortalecimento da sociedade e imaginarmos que ele é também partícipe de todo o esforço do Estado, mas deve de igual forma ser protegido, o que, de fato, podemos observar quando os princípios constitucionais são atendidos.

Nas palavras de Uadi Lammêgo Bulos(1), podemos observar a preocupação do reconhecimento "da fundamentalidade material das liberdades públicas, pois nela existem direitos não expressamente autorizados. É o caso do princípio da segurança jurídica". E continua lembrando que é um princípio que não está escrito na Constituição Brasileira (1988).

A tributarista moderna Misabel Abreu Machado Derzi(2) nos concedeu o brilhante estudo acerca dos direitos fundamentais dos contribuintes, e no subtítulo do artigo, alinhava que "Apesar da Constituição, Reina Profunda Insegurança no Direito Tributário", remetendo-nos à análise da dificuldade de valia do texto constitucional frente às inúmeras regras e o descumprimento dos princípios constitucionais, em especial quanto ao Direito Tributário.

É, como já dissemos, impressionante o fato de que os contribuintes, embora disponham de um Estatuto fortíssimo, consagrado em direitos e garantias previstos na Constituição, dificilmente igualáveis nas Cartas constitucionais de outros países, vivam no seio de uma outra realidade, continuamente em mutação e imprevisível.

E continua no mesmo texto, a análise histórica da dificuldade do contribuinte fazer valer seus direitos perante o Estado, ante o intuito arrecadatório e o poder deste, a saber:

Os fiscos em toda a parte sempre procuraram reduzir os direitos e garantias dos contribuintes de modo a aumentar o poder discricionário do Estado na criação e na arrecadação compulsória de recursos. E o Direito Tributário, como todo o Direito Público, se construiu na luta entre o poder e a liberdade (...) Basta lembrar que, nas primeiras décadas do século XX, ainda se discutia se as taxas teriam ou não a natureza tributária, ou seja, muitas ordens jurídicas tratavam-nas como se preços fossem, cobrados e fixados pelo Estado em troca da prestação de serviços públicos, sem nenhum controle dos parlamentos. Nessa fase, o conceito de tributo era restrito aos impostos. Pouco a pouco, se foi expandindo o regime tributário (mais favorável aos contribuintes, pois sujeito à legalidade e à anualidade) às taxas e às contribuições. Em nosso País, somente após a Constituição de 1988, cem anos depois, se acolheu a tese, na jurisprudência dos tribunais superiores, de que as contribuições sociais e os empréstimos compulsórios teriam a mesma natureza dos tributos e, portanto, estariam tais espécies de exações, como de fato estão, sujeitas às limitações do poder de tributar consagradas, no art. 150 da Constituição. Assim, o cará ter tributário das contribuições especiais e dos empréstimos compulsórios, sempre defendido por Aliomar Baleeiro, foi definitivamente reconhecido pela Constituição de 1988. (DERZI,ob citada, 2007)

A visão doutrinária do tributo para o Estado, passando de uma visão tributária para financeira, em especial após a edição da Lei de Responsabilidade Fiscal, evoluiu sobremaneira desde a promulgação do texto constitucional, que ainda preserva três espécies tributárias no lugar das cinco aceitas pela maioria dos doutrinadores, em consonância à realidade dos demais textos e orientações superiores, a exceção de Roque Carrazza, fiel escudeiro da divisão tríplice do tributo.

Mas antes de adentrar ao estudo propriamente dito, havemos que relembrar o conceito de tributo. Para Anis Kfouri Jr.(3), a palavra tributo é sinônimo de homenagem, honraria, sendo utilizada em seus primórdios exatamente com esse sentido, ou seja, o súdito prestava uma homenagem ao monarca, por meio do recolhimento de valores ou da prestação de serviços ou doação de bens.

Com a leitura do art. 3º do Código Tributário Nacional - CTN -, podemos analisar melhor o conceito de tributo, onde se distingue que tributo "é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou valor cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada".

Na lição de Luciano Amaro(4), que fez a escola de muitos doutrinadores mais recentes, temos que "Tributo é a prestação pecuniária não sancionatória de ato ilícito, instituída em lei e devida ao Estado ou a entidades não estatais de fins de interesse público". Constatamos uma especificidade maior para o credor da obrigação quando o autor coloca o Estado ou outras entidades não estatais no mesmo plano, mas desde que persigam e tenham fins de interesse público, inova o conceito com primazia, deixando claro que o credor da obrigação tributária não pode ser equiparado a outras prestações de natureza civil, apesar de também serem impostas pela lei.

Ao analisar as questões dogmáticas, com as teorias de causalismo e do finalismo, Mizabel Derzi(5), no texto acima citado, vê o CTN como solucionador das discussões antes havidas, quando nos ensina:

A dogmática relativa às contribuições, que as delineia como tributos destinados a custear as atividades previstas na Constituição, finalísticos em sua essência, põe a causa final em lugar estranho à norma tributária, e com isso projeta os contribuintes em campo de grave insegurança.

E mais adiante assevera que :

Por tais motivos, repelindo o causalismo, especialmente o final, com que se definiam as espécies tributárias, o art. 4º do Código Tributário Nacional foi decisivo e aperfeiçoou inegavelmente a teoria do Direito Tributário (...)".

Vitorio Cassone(6), em artigo sobre a classificação das espécies tributárias, ensina-nos didaticamente acerca das decisões do Supremo Tribunal Federal - STF:

A classificação dos tributos, na CF/1988, foi definitivamente assentada pelo Plenário do STF, primeiramente no RE 146.733, julgado em 29.06.92, que, pela voz do relator, Ministro Moreira Alves, definiu a classificação quinquipartida: Impostos, Taxas, Contribuições de Melhoria, Contribuições Sociais e Empréstimos Compulsórios.

Podemos fazer breve o nosso comentário com a transcrição de parte da decisão do RE 138.284, STF/Pleno, julgado em 01.07.92, o relator, Ministro Carlos Velloso, na qual "explicitou essa classificação quinquipartida", nas palavras de Vitorio Cassone, nestes termos o decisório:

Os tributos, nas suas diversas espécies, compõem o Sistema Constitucional Tributário, que a Constituição inscreve nos seus arts. 145 a 162. Tributo, sabemos, encontra definição no art. 3º do CTN, definição que se resume, em termos jurídicos, no constituir ele uma obrigação, que a lei impõe às pessoas, de entregar uma certa importância em dinheiro ao Estado. As obrigações são voluntárias ou legais. As primeiras decorrem da vontade das partes, assim do contrato; as legais resultam da lei, por isso são denominadas obrigações ex lege e podem ser encontradas tanto no direito público quanto no direito privado. A obrigação tributária, obrigação ex lege, a mais importante do direito público, 'nasce de um fato qualquer da vida concreta, que antes havia sido qualificado pela lei como apto a determinar o seu nascimento'. (ATALIBA, Geraldo. Hermenêutica e Sistema Constitucional Tributário. In: Diritto e Pratica Tributaria. v. 1. Padova: Cedam, 1979).

As diversas espécies tributárias, determinadas pela hipótese de incidência ou pelo fato gerador da respectiva obrigação (CTN, art. 4º), são as seguintes:

a) os impostos (CF, arts. 145, I, 153, 154, 155 e 156);

b) as taxas (CF, art. 145, II);

c) as contribuições, que podem ser assim classificadas:

c - 1. de melhoria (CF, art. 145, III);

c - 2. parafiscais (CF, art. 149), que são:

c - 2.1. sociais

c - 2.1.1. de seguridade social (CF, art. 195, I, II e III),

c - 2.1.2. outras de seguridade social (CF, art. 195, § 4º),

c - 2.1.3. sociais gerais (o FGTS, o salário-educação, CF, art. 212, § 5º, contribuições para o SESI, SENAI, SENAC, CF, art. 240);

c - 3. especiais:

c - 3.1. de intervenção no domínio econômico (CF, art. 149) e

c - 3.2. corporativas (CF, art. 149).

c - 3.3. para custeio do serviço de iluminação pública (EC nº 29/02) 3.

Constituem, ainda, espécie tributária:

d) os empréstimos compulsórios (CF, art. 148).

As contribuições parafiscais têm caráter tributário. Sustento que constituem essas contribuições uma espécie própria de tributo ao lado dos impostos e das taxas, na linha, aliás, da lição de Rubens Gomes de Sousa (Natureza tributária da contribuição do FGTS, RDA 112/27, RDP 17/305). Quer dizer, as contribuições não são somente as de melhoria. Estas são uma espécie do gênero contribuição; ou uma subespécie da espécie contribuição. Para boa compreensão do meu pensamento, reporto-me ao voto que proferi, no antigo TFR, na AC 71.525 (RDTrib. 51/264).

A nosso estudo interessam as contribuições parafiscais, de cunho social, da seguridade social, onde nos ateremos de agora em diante, utilizando-nos do conceito de tributo, do art. 3º do CTN, em conjunto a ideia constitucional de sistema tributário nacional com vistas a garantir os direitos fundamentais da sociedade brasileira.

2 A Construção Civil e a Exigência de Contribuição Social

A contribuição social é uma espécie de tributo, não se discutindo mais a sua classificação, após a decisão do STF, quanto à previsão constitucional de somente três espécies, no art. 149 do texto da Carta Magna de 1988 (CF, 1998).

As normas gerais de Direito Tributário a serem aplicadas a todas as espécies tributárias foram determinadas no RE 562276 / PR - PARANÁ, de REPERCUSSÃO GERAL, publicado em 10.02.2011, em que se inclui, portanto, as contribuições sociais devidas a seguridade social:

DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI Nº 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS. 1. Todas as espécies tributárias, entre as quais as contribuições de seguridade social, estão sujeitas às normas gerais de direito tributário (...) omissis (...).

Sob o manto do Supremo Tribunal Federal, e com a solução dada à questão, tornou-se desnecessária a edição de lei complementar para dispor sobre contribuições delineadas na Constituição Federal (1988), como é o caso das previstas no art. 195, no qual é definido seu fato gerador e contribuintes.

Nesse contexto, é que o estudo da contribuição social para a seguridade social ingressa na seara tributária e permite a análise mais aprofundada dos contribuintes que utilizam mão de obra assalariada para a construção civil, surgindo as obrigações do sujeito passivo, o qual nem sempre tem noção de sua responsabilidade tributária e das exigências legais.

A tradição de informalidade na construção civil brasileira é uma constante desde a colonização, sendo facilmente detectável em um país jovem que foi colonizado por imigrantes de diversas nacionalidades há pouco mais de um século, em levas de origens no final do século XIX e no século XX, após as guerras, em especial a Primeira Guerra Mundial, onde o continente Europeu estava devastado pela miséria e pela fome, em reconstrução e sem perspectivas a centenas de famílias. Uma maioria de agricultores, que não possuíam terra para cultivo, aqui vieram com promessas de trabalho.

A nação brasileira, colonizada por portugueses, e com mão de obra escrava trazida pelos navios negreiros, após a libertação e promulgação do fim da escravidão, era um país de índios, portugueses, espanhóis, holandeses, africanos, em face à ocupação de algumas localidades, sem o povoamento necessário ao crescimento e progresso que lhe eram caros. Assim é que se consolidou a necessidade de substituição dos negros nas lavouras, trazendo colonos europeus para o trabalho na terra.

Por essa mistura de raças e falta de profissionalização e qualificação do trabalhador brasileiro, até os dias atuais o mercado de construção civil é o que mais emprega trabalhadores informais, os chamados pedreiros e serventes, que exercem trabalho braçal com altos níveis de acidente de trabalho, o que tem sido combatido com políticas públicas de geração de empregos e aquecimento da economia, através dos programas de casa própria do governo federal.

Mas reza a tradição brasileira que a maioria das edificações foram efetuadas sem o compromisso fiscal de regularização da obra, em desconhecimento da legislação ou distanciamento por motivos financeiros, atingidos que seriam pelo custeio da Seguridade Social, vez que o conceito de obra na construção civil é amplo, segundo o art. 257, § 13 do Decreto nº 3.048/99, cuja exigência de certidão negativa de débito é prevista no inciso II do mesmo artigo:

Art. 257 - Deverá ser exigido documento comprobatório de inexistência de débito relativo às contribuições a que se referem os incisos I, III, IV, V, VI e VII do parágrafo único do art. 195, destinadas à manutenção da seguridade social, fornecida pelo órgão competente, nos seguintes casos:

II - do proprietário, pessoa física ou jurídica, de obra de construção civil, quando de sua averbação no Registro de Imóveis, salvo no caso do art. 278;

§ 13. - Entende-se como obra de construção civil a construção, demolição, reforma ou ampliação de edificação ou outra benfeitoria agregada ao solo ou ao subsolo.

Destaca-se, nessa redação, a ressalva realizada para a ausência de exigibilidade da contribuição social previdenciária às construções civis unifamiliares, com área inferior a 70 metros quadrados, destinada a uso próprio, desde que tiver sido executada em regime voluntário, mutirão, ou próprio, o que nem sempre é possível de probatório, derivado mormente da simplicidade de tais contribuintes, que não se cercam de cuidados com os documentos para o ocorrido, e tampouco a legislação lhe auxilia neste caso.

Art. 278 - Nenhuma contribuição é devida à seguridade social se a construção residencial for unifamiliar, com área total não superior a setenta metros quadrados, destinada a uso próprio, do tipo econômico e tiver sido executada sem a utilização de mão de obra assalariada.

Parágrafo único - Comprovado o descumprimento de qualquer das disposições do caput, tornam-se devidas as contribuições previstas neste Regulamento, sem prejuízo das cominações legais cabíveis.

Esse artigo apresenta a única hipótese de não incidência de contribuição social prevista na legislação de custeio, seja a Lei nº 8.212/91, bem como o regulamento do Decreto nº 3.048/99 e suas alterações. O interesse do estudo, no entanto, não é atingir as edificações que não geram contribuições, embora tais pessoas sejam os contribuintes que mais deveriam ser protegidos e esclarecidos no momento de regularização da construção civil e averbação de registro, a ser enquadrado como não incidente.

A Lei nº 8.212/91 legisla quanto à exigência da Certidão Negativa de Débito - CNB - para fins de apresentação na venda ou gravame, a qualquer título, de bem imóvel, quando da averbação no registro de imóveis, a ser fornecida em nome do proprietário da obra de construção civil, seja ele pessoa física ou jurídica, a saber:

Art. 47 - É exigida Certidão Negativa de Débito - CND, fornecida pelo órgão competente, nos seguintes casos:

I - da empresa:

b) na alienação ou oneração, a qualquer título, de bem imóvel ou direito a ele relativo;

II - do proprietário, pessoa física ou jurídica, de obra de construção civil, quando de sua averbação no registro de imóveis, salvo no caso do inciso VIII do art. 30.

Aqui cabe ainda uma referência e transcrição da lei de custeio, que delega ao regulamento a observância e as exigências, hipóteses, portanto, de dispensa da contribuição, somadas às inúmeras Instruções Normativas da Receita Federal do Brasil - RFB, as quais analisaremos adiante, sendo, neste momento, importante destacar a precariedade do texto normativo, que é causa de expedição de atos e instruções:

Art. 30 - A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:

VIII - nenhuma contribuição à Seguridade Social é devida se a construção residencial unifamiliar, destinada ao uso próprio, de tipo econômico, for executada sem mão de obra assalariada, observadas as exigências do regulamento.

A prova difícil da não utilização de mão de obra assalariada faz um sem número de contribuintes ser obrigado a recolher o tributo, afastando o direito exposto na legislação, e não facilitado o meio pela RFB, eis que sem o documental não emite a Certidão Negativa de Débito e por sua vez o Oficial Registrador, do Registro de Imóveis também não dispensando a CND leva a um pagamento indevido de obrigação tributária a que seria dispensado.

No entanto, a jurisprudência tem afastado a cobrança da contribuição com fundamento no art. 30 da Lei nº 8.212/91, observando a renda do dono da obra e o pequeno porte da construção, bem como o tempo de duração, na constatação de que não teria como arcar com o preço de mão de obra assalariada sem prejudicar o seu sustento e sobrevivência.

Sabido é que o acesso ao judiciário é limitado à pessoa de baixa renda, e o conhecimento do direito tributário é adstrito a poucos operadores do direito, eis que requer um conhecimento mais profundo de temas e, em algumas vezes, de conotação contábil.

A norma inserta no art. 30 da Lei de Custeio, em seu inciso VI, prevê a arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social, pelo proprietário, o incorporador conforme definido na Lei nº 4.591/64, e também o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, a ser realizada de forma solidária com o construtor, e o construtor para com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações.

A solidariedade prevista nesse artigo ressalva o direito regressivo contra o executor da obra ou o contratante da obra, sendo inclusive admitida a retenção da importância correspondente como débito para o recolhimento devido a título desta obrigação, sendo expressa a inaplicabilidade do benefício de ordem, em qualquer hipótese.

Na continuação da leitura do texto legal, importante exclusão é feita quanto à responsabilidade solidária do adquirente do prédio ou da unidade imobiliária realizar essa compra de empresa que comercialize o imóvel, e aí entendemos como a imobiliária que vende as unidades em nome da construtora, assim que concluídas em primeira venda.

A mesma aplicação de exclusão se dá quando a compra é realizada do incorporador de imóveis, sendo a solidariedade do construtor para com estes comerciantes e incorporadores, afastando, portanto, o adquirente do prédio ou da unidade imobiliária, aspecto jurídico nem sempre lembrado pelos operadores do direito e tampouco pelos proprietários leigos na disciplina.

A solidariedade tributária natural, nas palavras de Alexandre Barros Castro, é "aquela que envolve pessoas que tenham interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária." E continua o autor, após exemplo de caso, que " na solidariedade, o Fisco tem o direito de escolher o que for de sua maior conveniência para exigir o cumprimento integral da obrigação tributária", sem que isso prestigie o benefício de ordem, eis que é diferente do civilmente previsto.

E sempre é bom lembrar que a solidariedade está exposta no art. 124 do Código Tributário Nacional, com a obrigação das pessoas que tenham interesse comum e as designadas por lei, e os efeitos quanto ao pagamento, isenção ou remissão e interrupção da prescrição, estão previstos no art. 125 do mesmo diploma, os quais são facilmente compreendidos pela leitura do texto legal, sendo o que se chama de autoexplicativos, não necessitando de maiores digressões.

No entanto, a responsabilidade a que o inciso VII do art. 30 da Lei de Custeio prevê é a responsabilidade solidária natural e não a responsabilidade de terceiros prevista no art. 134 do CTN, já que nessa o requisito e pressuposto básico é que tenham intervido ou sido omissos, para que a responsabilidade lhes seja atribuída, eis que o rol é taxativo.

De igual sorte, não se pode atribuir a responsabilidade do art. 135 do CTN, quanto à atração da pessoalidade, cuja exigência é de que haja a prática de atos com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos. Mesmo que os incisos desse artigo incluam as pessoas referidas no art. 134 e ainda as dos incisos II e III, tal sejam os mandatários, prepostos e empregados, e ainda os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, não se vislumbra a inclusão da responsabilidade tributária por solidariedade ali referidas.

Em outra análise, podemos trazer ao estudo a responsabilidade chamada por parte da doutrina, como a responsabilidade imobiliária, prevista no art. 130 do Código Tributário Nacional, no qual os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e ainda na letra da lei, as taxas e contribuições de melhoria se sub-rogam na pessoa dos adquirentes. Nesse ponto, a leitura apressada de intérprete menos atento pode resultar em engodo, já que a solidariedade é expressa para impostos, taxas e contribuição de melhoria, e a responsabilidade solidária de que trata a Lei de Custeio é sobre as contribuições para a Seguridade Social, as quais estão inseridas na divisão quíntupla das espécies tributárias, posteriores portanto a redação do CTN e da própria CF (1988), que contemplou no seu art. 145 somente três tributos, assunto esse já tratado anteriormente.

Se um estudo estatístico fosse realizado nas averbações de obras, em registros de imóveis, poderíamos constatar, provavelmente, que um grande número está em franca violação ao direito do contribuinte, ou pela ausência de atendimento de solicitação de documentos na via administrativa, na RFB, ou pela ocorrência do prazo decadencial que não é observado pelo agente arrecadador, em face ao atendimento das normas, sob pena de responsabilização funcional, consoante o art. 141 e parágrafo único do art. 142 do CTN, não sendo intérprete da lei.

A competência da Receita Federal, como órgão fiscalizador e arrecadador das contribuições previdenciárias, que antes eram de atribuição do Instituto Nacional de Serviço Social - INSS, foi regulada pela Lei nº 8.212/91, quando atribuiu no art. 33 e seu § 4º, ambos com redação pela Lei nº 11.941, de 27.5.2009:

Art. 33 - À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos.

§ 4º - Na falta de prova regular e formalizada pelo sujeito passivo, o montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mão de obra empregada, proporcional à área construída, de acordo com critérios estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, cabendo ao proprietário, dono da obra, condômino da unidade imobiliária ou empresa corresponsável o ônus da prova em contrário.

Destacam-se as Instruções Normativas que disciplinam o assunto, legislando de modo a transformar o contribuinte em um estudioso ou operador do direito, tamanho o número de informações que precisa buscar para poder cumprir com a sua obrigação fiscal. Podemos citar a título exemplificativo a IN RFB nº 971/09; IN RFB nº 829/08; IN RFB nº 774/07 e IN SRP nº 3/05, entre outras anteriores que estabeleceram regras e cuja leitura é obrigatória a quem aprofundar o estudo da contribuição.

A responsabilidade do proprietário do imóvel, o dono da obra, o incorporador o condômino da unidade imobiliária não incorporada na forma da Lei nº 4.591, de 1964, e a empresa construtora, dá-se pelo recolhimento das obrigações previdenciárias, incidentes sobre a remuneração dos segurados utilizados na obra e por ele diretamente contratados.

A matrícula no Cadastro Específico do INSS - CEI -, será realizada junto à Receita Federal do Brasil, no prazo de 30 dias, que deverá ser informada no documento de arrecadação, quando da emissão da Guia de Recolhimento de FGTS e Informações a Previdência Social - GFIP, para assim poder obter a Certidão Negativa de Débito - CND.

Carlos Alberto Pereira de Castro(7) explica que cada projeto deverá corresponder a uma matrícula, e poderá ser emitida por ofício acaso se constate a inexistência dessa, o que denota a possibilidade da administração agir, através da fiscalização da Receita Federal do Brasil, sem esperar que o contribuinte faça a abertura da matrícula, reforçando a ideia de que é possível, dentro do prazo de cinco anos, o credor tributário promover a seu interesse, emitindo auto de infração inclusive.

A matrícula de ofício será emitida nos casos em que for constatada a não existência de matrícula de estabelecimento ou de obra de construção civil no prazo previsto no inciso II do caput do art. 19, sem prejuízo da autuação cabível.

A matrícula de obra de construção civil deverá ser efetuada por projeto, devendo incluir todas as obras nele previstas, considerando-se, ainda, que: a) será efetuada uma única matrícula CEI para a obra que envolver, concomitantemente obra nova, reforma, demolição e acréscimo, ou dois ou mais destes, constantes do mesmo projeto; b) se a obra corresponder a apenas uma destas atividades, constando de projeto em separado, deverá haver matrícula específica; c) para a continuação de obra inacabada, ainda que parte esteja devidamente regularizada, será mantida a mesma matrícula, desde que o responsável seja o mesmo.

Ocorrendo inadimplemento da obrigação de realizar a matrícula, pela pessoa responsável pela obra de construção civil, a fiscalização da Receita Federal do Brasil fará a matrícula de ofício, com base nas informações nos documentos examinados, e emitirá Auto de Infração (AI).

O exame do decurso de tempo resta mais compreensível ao se observar a atribuição conferida à Receita Federal do Brasil, no âmbito administrativo, de fiscalização e autuação, no dever de ofício. Assim é que, se inoperante e sem estrutura para realizar a sua responsabilidade e condição de fiscal e arrecadador, não se poderá utilizar de decurso de tempo superior a cinco anos, quando extinto o seu direito, com o inexorável efeito do prazo legal, para ainda exercer o desiderato.

O Regulamento da Previdência Social faz previsão, em seu art. 256, do momento da matrícula de ofício pelo órgão arrecadador, antes Instituto Nacional do Seguro Social, atualmente com atribuição delegada à Receita Federal do Brasil, destacando-se o fato de que o responsável será obrigatoriamente comunicado, no prazo de trinta dias, quando não sujeita ao Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ, sendo o caso de pessoa física, portanto, a leitura:

Art. 256 - A matrícula da empresa será feita:

I - simultaneamente com a inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica; ou

II - perante o Instituto Nacional do Seguro Social, no prazo de trinta dias contados do início de suas atividades, quando não sujeita a inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica.

§ 1º - Independentemente do disposto neste artigo, o Instituto Nacional do Seguro Social procederá à matrícula:

I - de ofício, quando ocorrer omissão; e

II - de obra de construção civil, mediante comunicação obrigatória do responsável por sua execução, no prazo do inciso II do caput.

Outros diplomas legais sucederam-se com a mesma redação, quanto à obra de construção civil, prevendo a comunicação ao responsável da realização da matrícula da obra, a citar o Decreto nº 356/91, o Decreto nº 612/92, o Decreto nº 2.173/97, bem como a Instrução Normativa nº 971/09, que estabeleceu o prazo no inciso II do caput do art. 19, sem prejuízo da autuação cabível, a transcrição para leitura:

Art. 19 - A inscrição ou a matrícula serão efetuadas, conforme o caso:

II - no CEI, no prazo de 30 (trinta) dias contados do início de suas atividades, para o equiparado à empresa, quando for o caso, e obra de construção civil, sendo responsável pela matrícula:

b) o proprietário do imóvel, o dono da obra ou o incorporador de construção civil, pessoa física ou pessoa jurídica (...)

Ainda quanto ao Cadastro Específico do INSS - CEI, a mesma IN nº 971/09, detalha a forma de inclusão do sujeito passivo tributário, sendo destaque o inciso III, onde existe a possibilidade de ser efetuada por ofício pelo servidor da Receita Federal do Brasil, e ainda complementada no § 4º especificamente quanto ao estabelecimento ou obra de construção civil, sem que essa emissão de ofício afaste a autuação cabível, sofrendo o infrator as penalidades cabíveis.

Art. 22 - A inclusão no CEI será efetuada da seguinte forma:

I - verbalmente, pelo sujeito passivo, no Centro de Atendimento ao Contribuinte (CAC) ou na Agência da Receita Federal do Brasil (ARF), independente da jurisdição, exceto o disposto nos arts. 28 e 36;

II - no sítio da RFB na Internet, no endereço http://www.receita.fazenda.gov.br;

III - de ofício, por servidor da RFB.

§ 1º - Os dados identificadores de corresponsáveis deverão ser informados no ato do cadastramento.

§ 2º - O profissional liberal responsável por mais de um estabelecimento, deverá cadastrar uma matrícula CEI para cada estabelecimento em que tenha segurados empregados a seu serviço.

§ 3º - A obra de construção civil executada por empresas em consórcio, deverá ser matriculada exclusivamente na unidade da RFB jurisdicionante do estabelecimento matriz da empresa líder, na forma do art. 28.

§ 4º - A matrícula de ofício será emitida nos casos em que for constatada a não existência de matrícula de estabelecimento ou de obra de construção civil no prazo previsto no inciso II do caput do art. 19, sem prejuízo da autuação cabível.

A matrícula da obra de construção civil está prevista no artigo vinte e quatro dessa norma, com todos os detalhamentos a instruir o sujeito passivo e a administração pública.

3 Do Lançamento e do Crédito Tributário

Antes de analisarmos o instituto da decadência, é necessário tecermos algumas considerações acerca do lançamento tributário, a partir de que a relação jurídica tributária passa a ser obrigação tributária e crédito tributário, na leitura do art. 139 e 140 do CTN.

O crédito tributário nasce com o lançamento tributário previsto no art. 142 do CTN, quando passa a ser exigível, recebendo o caráter de exigibilidade à obrigação tributária, e por sucedâneo os atributos de certeza e liquidez, deixando de ser apenas fato gerador e consequente obrigação tributária para ser crédito tributário, ao observarmos o entendimento do STJ no REsp 250.306/DF, 1ª T., rel. Min. Garcia Vieira, j. 06.06.00 onde "o crédito tributário não surge com o fato gerador. Ele é constituído com o lançamento (art. 142 do CTN)".

Art. 142 - Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Em breve comentário acerca do lançamento tributário, Eduardo Sabbag(8), nos lembra que "O lançamento é ato ou procedimento privativo do Fisco. O que pode ocorrer, em seu processamento, é um auxílio maior ou menor do contribuinte no ato de constituição do crédito tributário". E continua, em sua imensa didática, tratando das espécies de lançamento, de forma a memorizar que temos as espécies de lançamentos: a) Direto, de ofício ou ex officio (art. 149, I, do CTN); b) Misto ou por declaração (art. 147 do CTN);c) Por homologação ou autolançamento (art. 150 do CTN).

No tocante às contribuições sociais, temos que nos curvar diante da lição de Sabbag(9), o qual nos diz que "O lançamento por homologação é um procedimento constitutivo do crédito de iniciativa do contribuinte" e ainda mais quando ensina que "é aquele em que o contribuinte auxilia ostensivamente o Fisco na atividade do lançamento, recolhendo o tributo, antes de qualquer providência da Administração, com base em montante que ele próprio mensura" e nos remete ao art. 150 do CTN.

Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

Como esse tipo de lançamento, é de iniciativa do contribuinte, se houver alguma diferença, a autoridade administrativa deverá lançar a diferença com base no inciso V do art. 149 do CTN, e sem que tenha o Fisco no quinquídio legal, procedido à ratificação devida, haverá a homologação tácita, prevista no § 4º do CTN, extinguindo-se o crédito tributário, embora, na lição de Sabbag(10), não exista lançamento algum:

A expressão homologação tácita do lançamento é adotada pelo CTN, não obstante sabermos que, até então, na relação jurídico-tributária, não existe lançamento algum. Tal raciocínio leva estudiosos a afirmarem que, no lançamento por homologação, não existe a decadência, propriamente dita, mas, sim, a decadência do direito de a Fazenda exigir, por meio do lançamento de ofício, o resíduo tributário, relativo à incompleta antecipação de pagamento.

O renomado autor tributarista Ives Gandra da Silva Martins(11), ao analisar o decurso do prazo temporal para o lançamento tributário como iniciador do crédito tributário, trouxe o escólio de oferta de segurança ao direito, com o objetivo de não manter indefinidamente o sujeito passivo da obrigação tributária a prazo dilatado ao sabor do credor, que inerte não exerce o seu direito jurídico de lançamento.

Se, por acaso, por inércia ou qualquer outro motivo, não exercer, o Poder Público, o dever de lançar, nos prazos estipulados ou deixar de, uma vez lançado, executar juridicamente, também nos prazos definidos pelo CTN, o crédito tributário, ocorrerá a punição da inércia, constituída pelas vedações provocadas pelos institutos da decadência e prescrição, que objetivam exclusivamente ofertar segurança maior ao direito e não distender, indefinidamente, a espada de Dâmocles sobre a cabeça do sujeito passivo da obrigação tributária. Objetiva, pois, com clareza, ofertar um prazo temporal suficiente para o exercício do dever impositivo fiscalizatório, de um lado, e razoável para que não se prolongue ao infinito. Decadência e prescrição punem a desídia, a imperícia, a negligência, a omissão da Administração Pública e garantem a segurança jurídica, dando estabilidade àquelas relações já constituídas, após determinado prazo, de que não poderão mais ser alteradas.

4 Da Decadência do Crédito Tributário

Quando o contribuinte realizou a matrícula, mas não efetuou a obrigação acessória, do art. 113, § 2º do CTN, não enviando a Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP, ou ainda sequer fez a matrícula na RFB, questionamo-nos qual o termo inicial para a ocorrência da contagem do tempo para a decadência, já que não existente lançamento propriamente dito, e sequer pode o Fisco atuar na forma do § 4º do art. 150 do CTN, fazendo o lançamento da diferença encontrada.

Se o contribuinte não fizer a declaração através da GFIP, elaborando a folha de pagamento e GFIP para a obra de construção civil que pretende regularizar, poderá o Fisco atuar utilizando-se do art. 149, V, do CTN, eis que cabe ao INSS o poder de fiscalização, devendo autuar o contribuinte que se omite, emitindo o Auto de Infração, utilizando para tanto como termo inicial do prazo decadencial a data da conclusão da obra.

Já discorremos acerca da possibilidade de emissão da matrícula de obra de construção civil a ser realizada pelo Fisco, nos termos dos Decretos nº 3.048/99 e os que lhe antecederam nesse assunto, bem como os ditames da IN nº 971/09 da Receita Federal do Brasil. Esse mesmo texto legal faz a previsão de encerramento da matrícula, quando é expedido o Aviso para Regularização de Obra (ARO), para a pessoa física, pela unidade da RFB da jurisdição da obra, e para a pessoa jurídica será realizado pelo procedimento fiscal específico, na redação do art. 41 da referida norma.

Art. 41 - O encerramento de matrícula de obra de construção civil de responsabilidade de pessoa física será feito pela unidade da RFB competente jurisdicionante da localidade da obra, após a quitação do Aviso para Regularização de Obra (ARO), e o de responsabilidade de pessoa jurídica será feito mediante procedimento fiscal.

A não apresentação da GFIP, em decorrência também da ausência de emissão da matrícula, segundo o art. 47, § 12º da IN nº 971/09, sujeitará o infrator às penalidade previstas no art. 476, e a falta de entrega da GFIP impedirá a emissão de certidão de regularidade fiscal.

Quanto ao prazo decadencial, ainda temos que asseverar a já decidida inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei de Custeio, nº 8.212/91, que tratavam da prescrição e da decadência, os quais foram afastados pela edição da Súmula Vinculante nº 8 do STF, já que apontavam como prazo dez anos para a ocorrência dos institutos.

Súmula Vinculante nº 8 STF

São inconstitucionais o parágrafo único do art. 5º do Decreto-Lei nº 1.569/77 e os arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.

No contexto, o art. 45 da Lei nº 8.212/91, abaixo transcrito, era a norma específica para a homologação das atividades realizadas pelo contribuinte e/ou responsável relacionada às contribuições previstas na citada lei.

Art. 45 - O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados:

I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído;

II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada.

A discussão estabeleceu-se de forma que a jurisprudência e os artigos doutrinários atacaram a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/91, entendendo que o prazo a ser aplicado é o do art. 173 do CTN, e não o prazo de dez (10) anos, preceituado na Lei de Custeio, em razão de que este prazo é veiculado por lei ordinária, e o deveria ser efetuado por Lei Complementar.

As contribuições previstas no art. 149 da Constituição Federal, nas quais se incluem as de seguridade social, devem observar as disposições do art. 146, III, abaixo transcrito:

Art. 146 - Cabe à lei complementar:

(...)

III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

(...)

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; (grifos nossos)

A decadência tributária é prevista no art. 173 do CTN, ordenando a contagem do prazo quinquenal em duas situações, sendo que, no estudo presente, devemos considerar a análise o inciso I, como norteador do tempo.

Art. 173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único - O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

O autor tributarista Ives Gandra da Silva Martins(12), no artigo citado acima, conclui, em brilhante lição, que o fim do direito de constituição do crédito tributário é um ato em potência, e que a inércia do credor em efetuar o lançamento, promove a decadência extinguindo o direito.

Por fim, a jurisprudência e a doutrina têm reconhecido que tanto a prescrição quanto a decadência são institutos de direito material, pois fulminam o direito de lançar ou de receber crédito tributário por força da inércia, importando, pois, a extinção de um direito, não sendo desavisada a colocação entre as formas de extinção do crédito tributário a duas figuras, visto que a decadência extingue o direito de constituir o crédito tributário (ato em potência) e a prescrição o próprio crédito tributário (ato confirmado).

Acerca do termo inicial para a contagem decadencial, os entendimentos jurisprudenciais têm concordado com a redação do CTN quando do lançamento por homologação, como podemos observar na recente decisão do STJ quanto à matéria:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. TERMO A QUO. PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE O LANÇAMENTO PODERIA TER SIDO EFETUADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "Nos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação, não ocorrendo o pagamento antecipado pelo contribuinte, incumbe ao Fisco o poder-dever de efetuar o lançamento de ofício dentro do prazo decadencial estipulado pelo art. 173, I, do CTN, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (AGRG no REsp 1.247.981/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.06.2011). 2. Agravo regimental não provido. (Superior Tribunal de Justiça STJ; AgRg-Ag 1.241.890; Proc. 2009/0199148-0; RS; Primeira Turma; Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima; Julg. 01.09.2011; DJE 09.09.2011) CTN, art. 173.

Discute-se nos Tribunais Pátrios acerca do termo inicial da contagem do prazo decadencial, como contagem de tempo que é, para constituição do crédito tributário ser realizado do término da edificação ou do início da obra, como fato gerador, sendo que o TRF da 3ª e da 4ª Região tem entendimentos de que seja o termo inicial considerado a partir da conclusão da obra, como vemos nos julgados adiante transcritos:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. MÃO DE OBRA EMPREGADA NA CONSTRUÇÃO CIVIL. DECADÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 8 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TERMO INICIAL. TÉRMINO DA OBRA. 1. Na hipótese de contribuição previdenciária devida em razão de mão de obra utilizada em construção civil, o termo inicial da contagem do prazo decadencial para constituição do crédito tributário é o término da edificação (Tribunal Regional Federal da 3ª Região, AC 444507, Relator Juiz José Lunardelli). 2. A parte autora averbou a construção da obra em 29 de agosto de 1991, à luz do "habite-se" expedido em 1990 pela Prefeitura de Caraguatatuba, consoante se vislumbra da análise das informações constantes da matrícula do imóvel, tendo recebido posteriormente notificação para pagamento do débito previdenciário. Tal notificação aperfeiçoou-se no final do ano de 1999, tendo protocolizado em janeiro de 2000 impugnação à exigência fiscal. 3. Entre o término da construção da obra e a exigência do débito pelo Fisco passaram-se mais de cinco anos, que, no caso, é o prazo assinalado para constituição do crédito tributário, mormente considerando o afastamento do interstício decenal fixado no art. 45 da Lei nº 8.212/91, consoante cristalizado pela Súmula Vinculante nº 8 do Egrégio Supremo Tribunal Federal. 4. O débito cogitado no feito encontra-se sepultado pela decadência. 5. Apelação provida. (TRF da 3ª Região; AC 0001092-18.2000.4.03.6103; SP; Turma Y; Rel. Juiz Fed. Conv. Wilson Zauhy; Julg. 15.06.2011; DEJF 06.07.2011; P. 151) Lei nº 8.212, art. 45.

No julgado adiante transcrito, podemos aprender com o TRF da 4ª Região, através da 2ª Turma, que o parágrafo único do art. 173 do CTN tem sido interpretado pela doutrina como uma antecipação do prazo decadencial, na qual a administração pública, efetuando qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento, inicia o prazo temporal de cinco anos.

Também na mesma ementa, é entendimento do julgado que as contribuições decorrentes da obra de construção civil são recolhidas no momento da conclusão da obra, e esse é o marco inicial para a contagem da decadência. Nesse aspecto, é interessante lembrar que a legislação obriga o responsável pela matrícula, a ser efetuada em 30 dias do início da obra, a emissão da GFIP, e tal obrigação passa a ser mensal.

Por essa análise, observa-se que o Fisco, ao receber a autorização interpretativa dos Tribunais, para contagem do prazo decadencial a partir da conclusão da obra, recebe um elastecimento temporal, pois os cinco anos do decurso temporal serão em verdade acrescidos de todo o tempo em que a obra durou, não importando o prazo e os meses em que a GFIP não foi efetuada ou que a matrícula não foi aberta, quer de iniciativa do responsável pela obra, quer de ofício pela fiscalização administrativa, em sua incumbência.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. DECADÊNCIA. DIES A QUO. PRAZO QUINQUENAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 45 DA LEI Nº 8.212/91. ART. 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. HONORÁRIOS. 1. A hipótese prevista no art. 173, parágrafo único, do CTN, é interpretada pela doutrina como a antecipação do início do prazo decadencial, quando notificado o sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento, antes do início do prazo previsto no art. 173, I, do CTN. 2. O prazo de decadência é regulado pelo art. 173, I, do CTN, o qual disciplina que "o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados. I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado". 3. É inconstitucional o caput do art. 45 da Lei nº 8.212/91 que prevê o prazo de 10 anos para que a Seguridade Social apure e constitua seus créditos, por invadir área reservada à Lei Complementar. 4. As contribuições em questão, decorrentes de obra de construção civil, são, em regra, recolhidas no momento da conclusão da obra, figurando este como o marco inicial para a contagem da decadência. 5. Honorários advocatícios mantidos nos termos fixados pelo MM. Juízo a quo, porquanto em conformidade com o art. 20, § 4º, do CPC. 6. Apelações improvidas. (TRF da 4ª Região; AC 2006.71.17.002078-8; RS; Primeira Turma; Rel. Juiz Fed. Eduardo Vandré O. L. Garcia; Julg. 26.01.2011; DEJF 03.02.2011; P. 452) Lei nº 8.212, art. 45 CTN, art. 173 CPC, art. 20.

Quanto ao termo inicial para contagem do prazo decadencial, podemos avaliar outros entendimentos também, desse e de outros Tribunais, que há uma discussão quanto à documentação apresentada, tanto pelo Fisco como pelo responsável pela obra, para que se inicie a contagem. No caso em apreço, em importante julgado, foi analisada a tentativa do INSS em que o Aviso de Regularização da Obra - ARO - fosse entendido como lançamento tributário, e pretendida eficácia constitutiva do crédito tributário, o que foi afastado pelo Tribunal, vez que o aviso não oportunizou defesa, sendo um ato administrativo somente, ferindo o princípio do contraditório e da ampla defesa.

Também nesse mesmo julgado, foi afastado o documento de Habite-se como marco inicial, por traduzir insegurança jurídica, mesmo que, na data de emissão, o Fisco e a municipalidade tenham oficializado o conhecimento da existência da obra, sendo considerado no exame em tela, como marco inicial para o prazo decadencial o final da obra, a data de conclusão, a partir de que o responsável pela obra tenha concluído a edificação e iniciado o marco temporal, já que a administração, em seu poder fiscalizador, não agiu anteriormente em seu dever e prerrogativa.

Quanto à impossibilidade de ser o Aviso de Regularização da Obra, considerado como lançamento tributário, o julgado do TRF da 4ª Região, de 2005, entendeu como tal, considerando apenas um ato administrativo, distante da formalidade e exigências normativas para a constituição do crédito tributário através do importante instituto do lançamento tributário, a saber em destaque:

Processo: 2005.04.01.017336-3 - UF: RS Data da Decisão: 21.06.05 Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA, Rel. Desembargador Federal Dirceu de Almeida Soares INTERESSE DE AGIR. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. OBRA. CONSTRUÇÃO. LANÇAMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. CND. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. TERMO INICIAL.

1. A resistência do INSS, manifestada nas informações constantes do ARO juntado aos autos, no próprio agravo de instrumento e no agravo regimental interposto, por si só, já configura o interesse de agir do autor, decorrente da necessidade de obter por meio de processo judicial a proteção do alegado direito subjetivo, ainda que inexista pedido e negativa na via administrativa.

2. A recusa fiscal em fornecer Certidão Negativa de Débito em favor do contribuinte somente é tutelada juridicamente quando há crédito definitivamente constituído, cuja exigibilidade não está suspensa, na forma do disposto no art. 151 do CTN.

3. O Aviso para Regularização de Obra é ato administrativo, emitido unilateralmente, que indica o valor a ser recolhido a título de contribuições previdenciárias para fins de regularização da obra, apurada pelo fisco sem que tenha sido oportunizada ao contribuinte qualquer defesa ou impugnação, não podendo ser considerado como lançamento.

4. Equipará-lo ao lançamento, atribuindo-lhe eficácia constitutiva de crédito tributário, representaria afronta ao princípio do contraditório e da ampla defesa, assegurados constitucionalmente no processo administrativo fiscal.

5. As contribuições previdenciárias estão sujeitas ao lançamento por homologação, previsto no art. 150 do CTN. Se o contribuinte não fizer a declaração, nem proceder a qualquer recolhimento, ou se o fizer com insuficiência, cabe à autoridade administrativa promover o lançamento de ofício do que julgar devido (art. 149, V, do CTN).

6. Não pode ser considerada a data de emissão do habite-se como termo inicial do prazo decadencial, por mais que tenha sido esse o momento em que a municipalidade e o fisco tenham tomado conhecimento da obra. Tal entendimento conduziria à insegurança, o que os institutos de prescrição e decadência pretendem evitar.

7. O INSS tem poder de fiscalização, sendo responsável por autuar o contribuinte que se omite, na forma do art. 149 do CTN. Deve ser considerado como termo inicial do prazo decadencial a data da conclusão da obra, ocasião em que as contribuições são todas devidas.

8. A mera afirmação do autor, desacompanhada de qualquer prova, de que a obra foi concluída em 1996, não tem o condão de provar a decadência do débito.

Assim é que o lançamento tributário, como ato formal, não pode ser realizado por ato administrativo ainda pendente de situações diversas, sendo o Aviso de Regularização de Obra uma providência e não natureza constitutiva que acreditamos ser.

No escólio de Luciano Amaro(13), temos a ideia clara da controvérsia doutrinária acerca da natureza do lançamento tributário, o que leva os intérpretes e operadores do direito, a discussão da efetivação desse por ato, que não o lançamento propriamente dito, mas de atividade jurisdicional em proveito da administração pública, a qual tende a suprir suas falhas de controle e fiscalização, através de momentos como este. Vejamos o ensinamento do autor:

A circunstância de a legislação ter criado o lançamento como ato de cuja realização depende a atuação de certos direitos do sujeito ativo fez com que a doutrina se estendesse em intermináveis discussões sobre a natureza do lançamento, sustentando uns que ele é constitutivo da obrigação tributária, e afirmando outros que ele tem natureza meramente declaratória, não faltando quem procure um meio-termo entre ambas as posições.

A atribuição pretoriana de vincular o momento temporal do término da obra para o início da contagem decadencial do crédito tributário tem, de igual forma, levado os doutrinadores a questionar acerca das diferentes situações em que o legislador prevê que o lançamento é um ato que deva ser praticado e, em outras, em que o pagamento do tributo independe do lançamento.

O ilustre autor Luciano Amaro, acima citado, nos ensina que há duas situações distintas: uma do sujeito passivo recolher o tributo, sem qualquer manifestação do sujeito ativo; e outra, quando o sujeito passivo for omisso, o sujeito ativo será obrigado à pratica do lançamento para poder exigir a obrigação tributária, aplicando-lhe uma penalidade. Em comentário a esse aspecto, cita a lição de Alfredo Augusto Becker, apud Amaro(14), em sua Teoria, a saber:

A dissociação temporal entre o momento do nascimento do direito do sujeito ativo da obrigação tributária (com a ocorrência do fato gerador) e o momento em que a obrigação se torna exigível (com a prática do ato de lançamento, e sua comunicação formal ao devedor) decorre do preceito legal que, em determinadas situações, prevê o lançamento como ato a ser necessariamente praticado, após a realização do fato gerador, para que se tenha a exigibilidade da obrigação tributária.

Nesse aspecto, importante questionamento e profunda reflexão devem ser realizados pelo intérprete, vez que ao fazer previsão expressa da emissão de ofício da matrícula da obra de construção civil, identificando o responsável, e ainda asseverando que o poderá fazer sem prejuízo da autuação cabível, chama a nosso ver, a responsabilidade para a constituição do crédito tributário derivado da contribuição da seguridade social, em razão da obra de construção civil, para a identificação da ocorrência do fato gerador, e a efetivação do lançamento como ato formal, para que haja a exigibilidade tributária.

Ato contínuo o sujeito ativo, em tendo procedido ao lançamento, notificará o sujeito passivo para que pague o tributo devido, no caso a contribuição para a seguridade social, sob pena de em não realizando o recolhimento devido, ser cobrado judicialmente, sendo inscrito em dívida ativa.

Em diversas oportunidades, os juristas e o repositório de nossos tribunais já asseveraram que as contribuições previdenciárias estão sujeitas ao lançamento por homologação, previsto no art. 150 do CTN, cabendo à autoridade administrativa promover de ofício, na forma do art. 149, V do CTN.

Esse entendimento, por força de lei, em sua maioria, não é aprofundado no estudo das normas inferiores, tal qual a IN nº 971/09 e tampouco no Decreto nº 3.048/99 ou outros Decretos que antecederam estas normas, os quais não são tão lembrados, mas que lhes dão socorro.

No entanto, o ato de ofício, como já destacamos, somente poderá ser efetuado, com base em informações e documentos, emitindo-se inclusive o auto de infração, dentro do prazo de decadência tributária, vez que o Código Tributário Nacional tem norma específica para a decadência, inserta em seu art. 173, I, com força de Lei Complementar.

O arrecadador, ao não fiscalizar, não cumpre o seu papel, e ao não emitir de ofício a matrícula, no prazo de 30 dias, bem como ao não comunicador o responsável pela obra, deixa de atuar no prazo que a lei lhe atribui, podendo fazê-lo mais tarde é certo, mas não oportunizar-se do momento do Aviso de Regularização da Obra, quando o sujeito passivo procura a emissão da Certidão Negativa de Débitos e esta lhe é negada, indevidamente e de forma equivocada.

5 Da Exigência da Certidão Negativa de Débitos

Por força do art. 289 da Lei de Registros Públicos, tal seja a nº 6.015/73, os Oficiais de Registro deverão efetuar a exigência da comprovação da regularidade fiscal, e aí se compreende tanto os Oficiais de Registro de Imóveis, na abertura de matrículas, averbações de transferência de propriedade e edificações, entre outras atribuições, com também os Notários, nos Tabelionatos de Notas, quando da escritura pública do negócio jurídico que se efetivar sobre o imóvel, em todos os aspectos dos direitos imobiliários.

Art. 289 - No exercício de suas funções, cumpre aos oficiais de registro fazer rigorosa fiscalização do pagamento dos impostos devidos por força dos atos que lhes forem apresentados em razão do ofício.

Também por força do art. 134, VI, do CTN, temos a responsabilização solidária para com os contribuintes, sobre os tributos devidos dos atos praticados por eles ou perante eles. E com imposição não de terceiro, mas sim em caráter pessoal, a responsabilidade pelos créditos tributários das pessoas referidas no inciso VI do art. 134, são previstas no art. 135 do CTN, se houve excesso de poderes ou infração de lei.

A atração da responsabilidade para o Oficial de Registro ou o Tabelião que lavra a escritura pública constitui-se em verdadeiro privilégio da administração pública tributária, onde alguém responderá, seja o contribuinte, seja o terceiro de forma solidária ou pessoalmente os que pratiquem os atos na forma prevista no art. 135 do CTN. A responsabilidade do Oficial de Registro pode ser verificada no julgado adiante transcrito, onde a aplicação da solidariedade da Lei de Custeio foi imposta a quem a desobedeceu, ao não exigir a CND, vejamos:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA CONSTRUÇÃO CIVIL. IMÓVEL RESIDENCIAL FAMILIAR. AMPLIAÇÃO DE ÁREA PARA ALÉM DOS LIMITES ENSEJADORES DA ISENÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO. NÃO EXIGÊNCIA DE CND, PELO OFICIAL DE REGISTRO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA SOBRE TODA A CONSTRUÇÃO RESIDENCIAL, E NÃO APENAS SOBRE A NOVA ÁREA EDIFICADA. 1. A isenção estabelecida pela Lei nº 8.212/91 da contribuição previdenciária sobre a construção de residência familiar só se aplica aos imóveis que possuam, dentre outros requisitos, área inferior a 70m2. 2. Construtor que amplia seu imóvel além dos limites de área beneficiada de isenção fiscal deve recolher a contribuição previdenciária sobre toda a construção, e não apenas sobre a ampliação. 3. Oficial de Registro que não exige Certidão Negativa de Dívida no momento da averbação é responsável solidariamente, nos termos do art. 48 da Lei nº 8.212/91, pelo tributo devido, com base em toda a construção, e não só em relação à ampliação da área construída. Recurso Especial parcialmente conhecido e provido. (Superior Tribunal de Justiça STJ; REsp 645.047; Proc. 2004/0039673-2; CE; Segunda Turma; Rel. Min. Humberto Martins; Julg. 02.04.09; DJE 06.05.09) Lei nº 8.212, art. 48

Ainda quanto à exigência da Certidão Negativa de Débitos, encontramos a responsabilidade solidária exposta na Lei de Custeio, nº 8.212/91, em seu art. 48, tanto dos contratantes como do oficial que lavrar ou registrar o instrumento, não havendo possibilidade de dispensa, incorrendo em multa e penalidades inclusive.

Art. 48 - A prática de ato com inobservância do disposto no artigo anterior, ou o seu registro, acarretará a responsabilidade solidária dos contratantes e do oficial que lavrar ou registrar o instrumento, sendo o ato nulo para todos os efeitos.

§ 1º - Os órgãos competentes podem intervir em instrumento que depender de prova de inexistência de débito, a fim de autorizar sua lavratura, desde que o débito seja pago no ato ou o seu pagamento fique assegurado mediante confissão de divida fiscal com o oferecimento de garantias reais suficientes na forma estabelecida em regulamento.

§ 2º - Em se tratando de alienação de bens do ativo de empresa em regime de liquidação extrajudicial, visando à obtenção de recursos necessários ao pagamento dos credores, independentemente do pagamento ou da confissão de divida fiscal, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS poderá autorizar a lavratura do respectivo instrumento, desde que o valor do crédito previdenciário conste, regularmente, do quadro geral de credores, observada a ordem de preferência legal. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.639, de 25.05.98)

§ 3º - O servidor, o serventuário da Justiça, o titular de serventia extrajudicial e a autoridade ou órgão que infringirem o disposto no artigo anterior incorrerão em multa aplicada na forma estabelecida no art. 92, sem prejuízo da responsabilidade administrativa e penal cabível. (Parágrafo renumerado e alterado pela Lei nº 9.639, de 25.05.98)

A dúvida na exigência da CND pode ser levantada pelo Oficial Registrador, como vemos no julgado adiante transcrito, o qual em questionando a autarquia, e em sendo esta negativa quanto à dispensa, teve a decisão, no caso específico, quanto à necessidade de atualização do documento, para fins de apresentação e viabilização de registro de alienação do imóvel:

APELAÇÃO CÍVEL. REGISTRO PÚBLICO. DÚVIDA SUSCITADA PELO REGISTRADOR COM FUNDAMENTO EM CONSULTA FEITA AO INSS. SOBRE A POSSIBILIDADE DE REGISTRO DE ALIENAÇÃO DO IMÓVEL, COM RESPOSTA NEGATIVA DA AUTARQUIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. É admissível a exigência da apresentação do CND. Certidão Negativa de Débito - perante o INSS., conforme exigência legal, sendo necessária a atualização dessa certidão na ocasião do registro. Apelo improvido. (TJ-RJ; AC 2005.001.24443; Nona Câmara Cível; Rel. Des. Joaquim Abilio Moreira Alves de Brito; Julg. 16.01.07)

No entanto, nem sempre a exigência da CND pode ser configurada, como por exemplo, na aquisição de imóvel por adquirente diretamente da construtora, como já exposto anteriormente, na aplicação do legislado na Lei nº 8.212/91, em seu art. 30, VII, quando exclui da responsabilidade solidária perante a Seguridade Social o adquirente do prédio ou da unidade imobiliária, ao atribuir ao comercializador ou incorporador a responsabilidade solidária com o construtor.

É o que se pode aperceber em recente julgado do TRF da 5ª Região, que afastou a obrigatoriedade do pagamento do tributo, pelo adquirente do imóvel, asseverando o direito a Certidão Negativa de Débitos, para averbação do imóvel perante o Registro de Imóveis.

TRIBUTÁRIO. CONDOMÍNIO. CONSTRUTORA EM DÉBITO COM A PREVIDÊNCIA. Adquirente do imóvel tem direito à CND objetivando à averbação do imóvel perante o Cartório de Registro imobiliário. Precedentes. Agravo de instrumento improvido. (TRF da 5ª Região; AGTR 113161; Proc. 0000192-68.2011.4.05.0000; AL; Quarta Turma; Rel. Des. Fed. Lázaro Guimarães; Julg. 14.06.2011; DEJF 22.06.2011; P. 599)

Essa mesma obrigação do construtor, quanto à entrega de documentos como o Habite-se, a CND do INSS, Averbação e Baixa no Registro de Imóveis, é encontrada nos julgamentos cíveis, de relação de consumo, nos Tribunais Estaduais, por entender o julgador pátrio que são atribuições próprias da atividade e constituem parte integrante do negócio deste, corroborando a exemplo o entendimento tributário a este respeito.

REVISÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. COBRANÇA DE JUROS REMUNERATÓRIOS DURANTE A OBRA. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA A PARTIR DA DATA DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO. MULTA. COBRANÇA DE ACORDO COM O CDC. Habite-se, CND-INSS e Averbação de baixa. Obrigação do construtor. - Nas promessas de compra e venda de imóvel em construção, nas quais não há avença de mútuo entre as partes, não é possível a incidência de juros remuneratórios antes da entrega das chaves. - A correção monetária das prestações referentes à promessa de compra e venda só pode incidir a partir da data da avença, não podendo atingir momento anterior. - Tendo a multa sido aplicada no patamar previsto no CDC não há qualquer irregularidade na cláusula que a instituiu. - Compete ao construtor arcar com as despesas referentes à baixa do imóvel no cartório de imóveis, habite-se e CND-INSS, visto que se referem à regularidade da sua atividade. (TJ-MG; APCV 0002004-67.2001.8.13.0024; Belo Horizonte; Nona Câmara Cível; Rel. Des. Pedro Bernardes; Julg. 12.07.2011; DJEMG 25.07.2011)

Assim, o art. 30, VII da Lei nº 8.212/91, pode fundamentar pretensão que declare a inexistência de responsabilidade dos proprietários das unidades imobiliárias quanto ao pagamento dos tributos, deixando-as a cargo do construtor, ou do incorporador ou ainda da empresa que efetuar a comercialização do prédio ou da unidade.

Desse modo, em análise, pode-se vislumbrar com clareza que, quando a obra for executada por construtor ou comercializada por empresa ou incorporador, não há qualquer responsabilidade solidária e, portanto, não há vinculação do pagamento com a expedição da CND para este adquirente.

Ressalva a ser feita, pelo inciso VI do art. 30 da Lei nº 8.212/91, que responsabiliza o proprietário, o incorporador, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, de forma solidária ao construtor e este com a subempreiteira, de seu direito de regresso contra o executor, retendo a importância devida a esse, para que se realize o cumprimento dessas obrigações.

TRIBUTÁRIO. DÉBITOS REFERENTES A CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS REFERENTES À CONSTRUÇÃO DE IMÓVEL. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA OU POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. INSCRIÇÃO DO IMÓVEL JUNTO AO CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEL. DECADÊNCIA DOS CRÉDITOS. AFASTADO O DECURSO DO PRAZO DECADENCIAL PARA A INTERPOSIÇÃO DO WRIT. INTERPOSIÇÃO DE AÇÃO ORDINÁRIA JULGADA PROCEDENTE. RECONHECIDA A DECADÊNCIA DO DIREITO DO INSS DE PROCEDER AO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ANULADO O LANÇAMENTO. DECISÃO CONFIRMADA NESTA EG. QUARTA TURMA ESPECIALIZADA. Requerimento de expedição de CND, ou CPD-EN, sob o argumento de ter operado a decadência do crédito em discussão. Necessidade de inscrição de imóvel construído pelo Impetrante junto ao Cartório do Registro de Imóveis. Reconhecida somente a decadência parcial do débito em questão pela Autoridade Previdenciária. Afastado o decurso do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias para a impetração do presente writ. O Impetrante interpôs Ação Ordinária Anulatória de Débito Fiscal de nº 2006.50.01.0030503/ES, objetivando o reconhecimento da decadência do direito do INSS de proceder ao lançamento do crédito tributário em questão. A decisão monocrática reconheceu a decadência do direito do Instituto - réu de proceder ao lançamento tributário ora impugnado, e julgou procedente o pedido para anular e tornar sem efeito o lançamento tributário decorrente da ARO 12/2005, lavrada contra o Impetrante MANOEL DE OLIVEIRA PEPINO. A decisão de 1 a. Instância foi confirmada em sede de apelação, por este Relator, em julgamento realizado perante esta Eg. Quarta Turma (AC nº 2006.50.01.003053/ES, julgada em 14.9.2010, DJe em 22.11.2010). O pedido de CND efetuado pelo Apelante, nos presentes autos, deve ser atendido. Dado provimento ao recurso. Sem condenação em honorários (Súmulas ns. 512/STF e 105/STJ). Custas ex lege. (TRF da 2ª Região; Rec. 2006.50.01.004772-2; ES; Quarta Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Alberto Nogueira; DEJF2 12.01.2011) Súmula nº 512 do STF Súmula nº 105 do STJ

Como se observa, tanto nos julgados, como na lei, há uma severa responsabilidade solidária, o que conduz na exigibilidade do documento CND, mesmo prescrito e decadente, nos termos tributários.

Conclusão

Pelo excesso de legislação e talvez por esse prisma, a exigibilidade de tributo decadente tem merecido continuidade, reflexo de tempos cartoriais e ditatoriais, de um país pobre, recém democratizado, com um povo acomodado e conformado com as exigências inúmeras que lhe são feitas, desconhecedor da lei inclusive ou impossibilitado de cumpri-la.

A exigência de pagamento de tributo, a contribuição para a seguridade social em decorrência do uso de mão de obra na construção civil, em face à teia de responsabilidades criada pela Lei de Custeio, pelo Decreto que a regulamentou, e pelas Instruções Normativas, firmadas pelo Código Tributário Nacional - CTN, em razão das penalidades que podem ser atribuídas pela não regularidade fiscal, leva o contribuinte a realizar, mesmo que a destempo, a regularização da obra.

A decadência tributária se dá no prazo quinquenal, do art. 173, I, do CTN, o qual trata do direito de a Fazenda Pública vir a constituir o crédito tributário é extinto, após o prazo de 5 anos, nas contagens ali previstas. O que se verifica, no entanto, é que mesmo sem a realização da matrícula no prazo de 30 dias, do início da obra, sem a emissão da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP identificada com a matrícula do Cadastro Específico do INSS - CEI, e sem a emissão pela Receita Federal do Brasil, de ofício, e ainda condicionada à comunicação ao proprietário da obra, e decorridos muitos anos do término da obra, vem se exigindo a Certidão Negativa de Débito, mesmo decadente o tributo.

A ausência de diligência, de fiscalização, e o retardamento do dever de ofício de emissão da matrícula não podem justificar a negativa de entrega da Certidão Negativa de Débitos para o contribuinte, para que possa fazer uso dela perante o Oficial de Registro ou o Tabelião de Notas, ferindo o direito vigente, seja a Lei de Custeio, seja o Código Tributário Nacional.

Notas

(1) BULOS, Uadi Lammêgo. Direito Constitucional ao alcance de todos. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 229.

(2) DERZI, Misabel Abreu Machado. A Doutrina das Contribuições e os Direitos e Garantias Fundamentais dos Contribuintes. In: Revista Magister de Direito Tributário e Finanças Públicas. nº 1 - Mar/Abr de 2007.

(3) KFOURI Jr., Anis. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 66.

(4) AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 25.

(5) DERZI, Misabel Abreu Machado, ob citada.

(6) CASSONE, Vitorio. A Classificação dos Tributos Sofreu Alteração com a EC nº 39/2002. In: Revista Magister de Direito Tributário e Finanças Públicas, nº 25 - Mar/Abr de 2011.

(7) CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. São Paulo: Conceito Editorial, 2011.

(8) SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 777.

(9) SABBAG, Eduardo. Ob. Citada.

(10) SABBAG, Eduardo. Ob. Citada.

(11) MARTINS, Ives Gandra da Silva. Decadência e Prescrição. In: Revista Magister de Direito Tributário e Finanças Públicas, nº 2 - Maio/Jun de 2007.

(12) MARTINS, Ives Gandra da Silva. Ob. citada.

(13) AMARO, Luciano. Ob. citada.

(14) AMARO, Luciano. Ob. citada.

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