rs_slogan
rs_boletim2
rs_compartilhe

Doutrina

Hermenêutica Constitucional e Neoconstitucionalismo


Autor:
UJI, Ivo

RESUMO

A Hermenêutica Constitucional, reflexo do movimento Neoconstitucional, tema de interessante dos operadores do Direito, sobretudo, quanto ao Direito Constitucional, deve ser estudada e utilizada com responsabilidade para que não seja fundamento de um autoritarismo confundido com democracia, causando, desse modo, um retrocesso aos tão batalhados direitos alcançados pela sociedade. Trazer para o debate a utilização da Hermenêutica Constitucional com um foco assentado numa ponderada visão do Neoconstitucionalismo é o foco deste trabalho, mesmo que de forma singela. A ciência da Hermenêutica Jurídica ganha uma espécie de salutar importância, a Hermenêutica Constitucional, pois a Constituição deixa de coadjuvar nas decisões jurídicas, passando ao principal fundamento real de todo o ordenamento jurídico, tudo devido ao Neoconstitucionalismo.

Palavras-chave: Hermenêutica, Constituição, Neoconstitucionalismo, Direito.

1 INTRODUÇÃO

O Direito Constitucional brasileiro vem ganhando especial destaque desde a redemocratização do Brasil, assim o diploma constitucional de máxima importância no ordenamento jurídico sai das mazelas da discricionariedade dos governantes e passa a ter uma vida autônoma, preponderante na efetivação dos direitos e garantias nele firmados.

Para se alcançar todo o potencial das normas constitucionais é imprescindível desprender-se da "letra fria" da lei e transformá-la em norma jurídica dotada de eficácia social, deixando de ser uma mera carta de intenções como se costumava acreditar(1). Nesse cenário de interpretação nasceu, então, a Hermenêutica Constitucional, cuja ciência é a busca de ferramentas para a interpretação da Constituição, sendo espécie derivada da Hermenêutica Jurídica. A transformação toma formas mais acentuadas modernamente, com o movimento jurídico denominado de diversas formas como "Neoconstitucionalismo", "Neopositivismo"(2),0 "Pós-Positivismo" ou "Formalismo-Valorativo" (3).

Nessa nova abordagem, a Constituição atinge realmente o ápice do ordenamento jurídico, permeando, desse modo, todas as facetas ou ramos do Direito. Por esse motivo é necessária uma abordagem clara de como deverão ser entendidas e interpretadas as normas contidas no texto maior à luz da visão neoconstitucional e traçar as eventuais discrepâncias nesse novo prisma.

Com a evolução do Direito Constitucional, portanto, fica a cargo da Hermenêutica Constitucional essa árdua tarefa de decifrar as possíveis interpretações e refutar as impossíveis, além disso, é mister traçar algumas considerações críticas sobre o uso desmedido e tresloucado do neoconstitucionalismo como método de disfarçar o autoritarismo do exegeta aplicador do direito.

2 HERMENÊUTICA

Antes de iniciarmos efetivamente a discussão sobre a hermenêutica constitucional é imperioso apontar o sentido, o alcance e a diferença com a interpretação.

Carlos Maximiliano apud Nagib Slaibi Filho (2011, p. 1)(4) ensina que hermenêutica "tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito".

A hermenêutica, portanto, pode ser considerada o método científico para a interpretação; enquanto a interpretação é um esforço humano para ajuizar uma intenção sobre o texto, no caso a norma jurídica. Nagib Slaibi Filho (2011, p. 1) preceitua essas distinções da seguinte maneira:

Distingue-se a Hermenêutica da interpretação e da aplicação: Hermenêutica é a ciência que fornece a técnica para a interpretação; interpretação é o ato de apreensão jurídica, enquanto a aplicação da norma é fazê-la incidir no fato concreto nela subsumido (SLAIBI FILHO, 2011).

Dessarte, há uma racionalização quanto aos termos, sendo a hermenêutica uma ciência cuja finalidade é a de fornecer instrumentos apropriados para o ato de interpretar a norma jurídica; essa interpretação é um esforço humano de captação dos sentidos possíveis de serem atribuídos ao texto; culminando na aplicação normativa, obviamente quando possível, que pode ser pela subsunção.

3 MUDANÇAS SOCIAIS E A CONSTITUIÇÃO

A Constituição surge no curso histórico como ferramenta de supressão dos abusos de poder dos déspotas, sendo, portanto importante instrumento de convívio social na evolução da pessoa humana. Ou como aponta Eduardo Cambi (2011, p. 24): "A Constituição é um instrumento limitativo do poder. Ao regular a organização e o modo de exercício do poder político, serve de limite e de vínculo da maioria".

Portanto, a Constituição é inerente à sociedade moderna. Evidente que aquela não é autoevolutiva ou automutável, dependendo da atuação do legislador para programar as mudanças sociais, cuja ocorrência é de dimensões e velocidades imensuráveis. Por exemplo, o surgimento da internet, ferramenta de utilidade ímpar na evolução social em sentido amplo, na qual Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não alberga norma expressa sobre essa nova dimensão social. Todavia, com métodos de adequação das relações sociais com o espírito constitucional é possível compatibilizar as novas formas de relações que vierem a surgir, por meio da Hermenêutica Constitucional.

Luís Roberto Barroso (2010, p. 29) aponta um exemplo histórico de proteção da dignidade humana e a evolução em torno do tema com a clássica passagem do "Arremesso de Anão". O fato ocorreu na França, onde algumas casas noturnas da região metropolitana de Paris disponibilizavam aos seus clientes o entretenimento de arremesso de anão (lancer de nain), o qual era jogado, lançado como um projétil, sendo tratado como uma reles coisa. A casa noturna foi interditada por ordem do executivo local; então o estabelecimento recorreu da decisão administrativa tendo como litisconsorte o próprio anão - curioso, desse modo, o próprio anão não achar degradante sua atividade, apoiando o estabelecimento na demanda. Ao final da crise social estabelecida foi assentado que o respeito à dignidade da pessoa humana é um dos componentes da ordem pública, proibindo a atividade. Contudo em outro ponto semelhante, também exemplificado por Barroso(5), nos Estados Unidos atividade análoga também foi fruto de crise social, mas naquela ocasião a atividade foi permitida, porquanto o anão se declarava, antes de exercer a atividade, uma pessoa solitária e depressiva, ao passo que quando começou a trabalhar como "projétil" realçou suas condições de vínculo social e a felicidade adentrou à sua vida.

No primeiro caso - regulamentação das atividades na internet - com a clara lacuna constitucional acerca de um tema novo, mas por meio da Hermenêutica Constitucional pôde-se chegar a uma solução de acordo com o caso concreto a ser resolvido, como o aparente conflito de direitos individuais - direito à imagem expostas indevidamente e direito à informação, por exemplo. No segundo - arremesso de anão - havia uma atividade degradante para a condição humana, cuja proibição foi decretada, em contrapartida, em situação equivalente em outro continente, o fato foi tratado de modo diametralmente oposto, acabando por ser permitida.

É possível vislumbrar algumas considerações acerca dos fatos expostos. A mudança social é o vetor principal para a hermenêutica constitucional, pois o exegeta deverá utilizar-se das ferramentas interpretativas para apaziguar os ânimos sociais, apresenta-se, desse modo, uma mutação na Constituição, que pode ser dirigida em uma alteração material e formal ou simplesmente material. Aquela pautada nas normas constitucionais obsoletas e sem qualquer possibilidade de utilização na moderna conjuntura social - a partir da promulgação de Emenda à Constituição - esta na hermenêutica constitucional. Outra vertente, interessante, presente na fala de Humberto Ávila(6) ressaltando que nem tudo muda; a sociedade pode ter uma alteração acentuada em torno das tecnológicas, mas em essência os valores da pessoa humana são idênticos desde Aristóteles, quais sejam esses valores imutáveis: dignidade, respeito, confiança, entre outros. Ou seja, o que é mutável é o contexto social e não os valores sociais. Essa afirmativa serve de vetor para se encontrar a real função das normas constitucionais.

Outro ponto interessante, a ser rebatido pelo plano neoconstitucional, é que em países como o Brasil, pautados inicialmente na lei como fonte principal do direito, constatando-se pelo art. 4º do Decreto-Lei nº 4.657/42, rebatizado com o nome de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro(7), exaltando que na omissão da lei o juiz decidirá com base na analogia, nos costumes ou nos princípios gerais de direito. Da dicção legal é clara a predileção como fonte primária e principal a lei e não a Constituição. Dessa maneira, estava-se a pensar que a Constituição deveria submissão à lei, havendo claro desvirtuamento do sistema jurídico idealizado por Kelsen. Como atestou Paulo Ferreira da Cunha (2009) na seguinte passagem:

Há autores para quem a Hermenêutica Constitucional parece ser um caso plácido e nada especial de uma clássica (melhor: tradicional e tradicionalista) interpretação jurídica geral. A plena assunção de um tal postulado levaria, logicamente, à submissão da Constituição à lei ou a outros fenómenos jurídicos sub- ou infra-constitucionais. Porquanto, sendo a Constituição a sua interpretação, ao conceber-se a interpretação constitucional como algo de inespecífico - e, assim, subordinado a um paradigma interpretativo geral do direito (parado no tempo positivista-normativista e não porejado pela própria renovação hermenêutica exigida pelos novos constitucionalistas) - é a subordinação da Constituição ao direito infra-constitucional que se está a implicar. (2009, p.3)

Essa possibilidade de submissão da Constituição à lei é superada pela temática do neoconstitucionalismo, o qual trouxe a centralidade constitucional como um de seus preceitos.

Dessa forma, ficam assentadas essas premissas acerca da Hermenêutica Constitucional e as mudanças sociais. Aquela é o estudo científico de modos ou instrumentos para se chegar a uma interpretação possível acerca das normas constitucionais; essas são as diretrizes para se alinhar a interpretação do exegeta.

4 NEOCONSTITUCIONALISMO

É necessário ao mesmo tentar orientar o sentido dessa expressão para uma vertente comum, direcionada à Hermenêutica Constitucional, porque essa é derivada do movimento neoconstitucional.

Miguel Carbonell apud Daniel Sarmento (2012, p. 3) ressalta que a expressão "neoconstitucionalismo" não é utilizada em debates constitucionais norte-americanos tampouco em alemães, sendo um conceito formulado principalmente pela Espanha e Itália e que reverberou pela doutrina brasileira, a partir da divulgação da obra "Neoconstitucionalismo (s)" do jurista mexicano.

Ressaltando Daniel Sarmento (2012, p. 3 e 4) que alguns autores considerados neoconstitucionalistas jamais se definiram como tal:

Os adeptos do neoconstitucionalismo buscam embasamento no pensamento de juristas que se filiam a linhas bastante heterogêneas, como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Peter Häberle, Gustavo Zagrebelsky, Luigi Ferrajoli e Carlos Santiano Nino, e nenhum destes se define hoje, ou já se definiu, no passado, como neoconstitucionalista. Tanto dentre os referidos autores, como entre aqueles que se apresentam como neoconstitucionalistas, constata-se uma ampla diversidade de posições jusfilosóficas e de filosofia política: há positivistas e não positivistas, defensores da necessidade do uso do método na aplicação do Direito e ferrenhos opositores do emprego de qualquer metodologia na hermenêutica jurídica, adeptos do liberalismo comunitaristas e procedimentalistas. Neste quadro, não é tarefa singela definir o neoconstitucionalismo, talvez porque, como já revela o bem escolhido título da obra organizada por Carbonell, não exista um único neoconstitucionalismo, que corresponda a uma concepção teórica clara e coesa, mas diversas visões sobre o fenômeno jurídico na contemporaneidade, que guardam entre si alguns denominadores comuns relevantes, o que justifica que sejam agrupadas sob um mesmo rótulo, mas compromete a possibilidade de uma conceituação mais precisa.

Portanto não existe um conceito fechado e seguro a respeito do tema, apenas vetores comuns na doutrina os quais podem ser qualificados como neoconstitucionais, dentro dos vários sentidos de neoconstitucionalismo, para sairmos da obtusa alusão do termo.

Paolo Comdanducci apud Humberto Ávila (2009, p. 1)(8) corrobora a citação de Sarmento, dizendo que não há apenas um conceito de "neoconstitucionalismo", havendo tamanha diversidade de autores, concepções, elementos e perspectivas sobre o assunto, fazendo-se inexequível uma teoria única. Há, contudo, supostas mudanças fundamentais trazidas pelo neoconstitucionalismo para o Direito Constitucional: princípios em vez de regras (ou mais princípios do que regras); ponderação no lugar de subsunção (ou mais ponderação do que subsunção); Poder Judiciário em vez dos Poderes Legislativo ou Executivo (ou mais Poder Judiciário e menos Poder Legislativo e Executivo); Constituição em substituição à lei (ou maior, ou direta, aplicação da Constituição em vez da lei) (ÁVILA, 2009).

Dentro da perspectiva do presente trabalho é interessante analisar algumas dessas alterações, as quais afetam diretamente a Hermenêutica Constitucional.

4.1 PRINCÍPIOS E REGRAS

O primeiro ponto é a aplicação mais contumaz de princípios ao invés de regras. Antes, entretanto, de veicularmos debate sobre a predileção de um sobre o outro é interessante diferenciá-los.

O cerne dos princípios são os valores alcançados pelo intérprete e as diferentes maneiras de se propiciar resultados. Os valores não devem ser tratados com uma carga de subjetividade que leve a transformá-los em inutilidades, porquanto cada valor pode ser matizado pelo operador do Direito a seu próprio critério, mas é indispensável averiguar-se os valores comuns da sociedade e torná-los parâmetros obrigatórios de comportamento, como na passagem citada de Humberto Ávila. Assim a investigação dos princípios é fundamental, a qual depreende duas perspectivas: a primeira enaltece os valores protegidos por eles, contudo sem atentar ao comportamento pertinente à realização dos valores e quais os instrumentos metódicos essências a uma fundamentação controlável à sua aplicação, privilegiando-se a importância principiológica como alicerce ou pilar do ordenamento jurídico; a segunda privilegia o exame do aparato estrutural, principalmente para se encontrar um procedimento racional de fundamentação, o qual possibilite diagnosticar as condutas necessárias à realização dos valores protegidos, além de justificar e controlar a aplicação a partir da reconstrução racional dos enunciados doutrinários e das decisões judiciais (ÁVILA, 2013, p 70 e 71).(9) Esse segundo caminho é o mais adequado para se utilizar dentro da Hermenêutica Constitucional, pois esta preza a racionalidade no método instrumental, causando, consequentemente, a segurança no uso principiológico na efetivação do Direito.

Quanto às regras seriam aquelas que possuem uma formulação hipotética, a qual, a priori, seria uma determinação legislativa capaz de antever uma possibilidade e um resultado, pronto e acabado para o fato previsto. Essa visão não leva muito em consideração a possibilidade de um imbróglio fático na utilização desse tipo de norma, mas esse tema foge ao presente trabalho, logo não se enveredará nele.

Em sintética passagem, Humberto Ávila apresenta as pontuais diferenças entre os princípios e as regras:

As regras podem ser dissociadas dos princípios quanto ao modo como prescrevem o comportamento. Enquanto as regras são normas imediatamente descritivas, na medida em que estabelecem obrigações, permissões e proibições mediante a descrição da conduta a ser adotada, os princípios são normas imediatamente finalísticas, já que estabelecem um estado de coisas para cuja realização é necessária a adoção de determinados comportamentos. Os princípios são normas cuja qualidade frontal é, justamente, a determinação da realização de um fim juridicamente relevante, ao passo que característica dianteira das regras é a previsão do comportamento. (2013, p. 78)

A mera expressão "norma" já denota, assim, uma atividade cognitiva, de interpretação, de criação, portanto de interesse para a Hermenêutica. Ela advém da interpretação sistemática interpretativa dos textos, sendo assim, os dispositivos são objeto da interpretação e a norma o seu resultado, mas não há correlação vinculativa entre ambos (dispositivo/texto e norma). A norma é algo maior, pois não se prende sempre ao dispositivo, este pode também não trazer norma alguma. Nas palavras de Humberto Ávila (2013, p. 34): "Significa que não há correspondência biunívoca entre dispositivo e norma - isto é, onde houver um não terá obrigatoriamente de haver o outro".

Feita a análise propedêutica sobre essas espécies normativas é interessante prospectar a relevância para a Hermenêutica Constitucional. A Constituição Federal de 1988 é permeada dessas espécies normativas. Nesse prisma é importante lembrar que a Constituição Brasileira não é eminentemente principiológica como a americana, sobressaem as regras de seu texto. Assim os meios ou instrumentos de interpretação da Hermenêutica devem ser utilizados, sobretudo quanto aos princípios, mas não esquecidos quanto às regras. A fatia de princípios constitucionais deve ser priorizada apenas na falta de uma regra específica para o caso concreto, seja a regra constitucional ou não. Na ótica neoconstitucional exacerbada, alguns chegam a enobrecer a necessidade uníssona dos princípios, transcendendo às regras. Data venia, a impressão mais equilibrada sobre o tema deve ser aquela simbiótica entre as espécies normativas, para que não seja abandonada a segurança jurídica.(10)

Uma analogia simplista pode ser empregada para denotar a simbiose normativa; imagine a construção de um muro, ele não pode ser erguido simplesmente com tijolos ou blocos sem que exista a argamassa necessária, sob pena de perecimento do trabalho. As regras seriam os tijolos ou blocos, dão a segurança e tamanho necessários para se erguer o muro, mas dependem da argamassa, representando os princípios, e esta não conseguiria alcançar o resultado sem aquela.

Com isso é interessante não simplesmente abandonar a subsunção e utilizar a ponderação. Aquela primordialmente relacionada com as regras, cujo comportamento é determinado para se chegar a um resultado, enquanto esta é sujeita aos princípios, quando estes estiverem em rota de colisão. São as técnicas para uso do Direito, ferramentas importantes cada uma de seu modo, e não devem ser entendidas como exclusivas de cada espécie normativa.(11) A diferença substancial entre elas estaria na utilização concreta, isto é, a ponderação depende do caso concreto, enquanto a subsunção já teria um caráter pronto para ser usufruído sem a necessidade do caso concreto, mas na realidade o caso pode se mostrar mais complexo do que a simples perspectiva pensada pelo legislador.

4.2 PODER JUDICIÁRIO COMO PROTAGONISTA

O Poder Judiciário ganha grande respaldo na atuação neoconstitucional, pois é quem detém a função de interpretar a norma jurídica posta em discussão, em última análise. Sua atuação é determinada constitucionalmente, estabelecendo que o Poder Judiciário atuará quando houver lesão ou ameaça a direito, como mostra a redação do inciso XXXV, art. 5º da Constituição - "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" -, existe então permissão constitucional para agir quando direitos não estiverem sendo atendidos, obviamente respeitando o princípio da inércia. Outro dispositivo que traz um dever de atuação do Judiciário é o art. 126 do CPC - "O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito".

Desse modo o juiz tem o dever legal de buscar a solução das crises a ele apresentadas. O que o neoconstitucionalismo vem pregando é a extrema preponderância dos princípios para a resolução dos conflitos, demandando certamente mais energia do julgador para poder alcançar as determinações razoáveis contidas neles, contudo não é a melhor escolha simplesmente abandonar as regras e trabalhar somente com os princípios, como mencionado anteriormente.

O protagonismo do Judiciário é relevante quando as causas levadas a ele não puderem ser resolvidas por ser a norma constitucional insuficiente para o caso concreto, principalmente quando se estiver diante da atuação de alguma norma constitucional de eficácia limitada(12). Pois bem, antevendo a inércia do legislador ordinário para essas normas o constituinte originário na Constituição de 1988 foi implementou um remédio constitucional denominado Mandado de Injunção, previsto no inciso LXXI, do art. 5º - "conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania" - servindo, outrossim, como base para uma atuação do Judiciário no caso concreto onde houver omissão legislativa a respeito. Caso emblemático foi a aplicação da Lei Geral de Greve aos servidores públicos, segundo a notícia publicada em 25 de outubro de 2007, no site do STF:

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu hoje (25), por unanimidade, declarar a omissão legislativa quanto ao dever constitucional em editar lei que regulamente o exercício do direito de greve no setor público e, por maioria, aplicar ao setor, no que couber, a lei de greve vigente no setor privado (Lei nº 7.783/89). (...).

A decisão foi tomada no julgamento dos Mandados de Injunção (MIs) 670, 708 e 712, ajuizados, respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Estado do Espírito Santo (Sindpol), pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa (Sintem) e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará (Sinjep). Os sindicatos buscavam assegurar o direito de greve para seus filiados e reclamavam da omissão legislativa do Congresso Nacional em regulamentar a matéria, conforme determina o artigo 37, inciso VII, da Constituição Federal.(13)

É a mais clara atuação para efetivar um direito assegurado aos servidores públicos desde a promulgação da Constituição em 1988, o Judiciário diante de uma situação insustentável tenta balizar a utilização da norma constitucional limitada utilizando-se de uma lei infraconstitucional como parâmetro. Data venia, a decisão tomada pelo Supremo parece afrontar a lógica do ordenamento jurídico, porquanto a norma constitucional perder o seu valor diante da letargia legislativa, tornando mais importante, de certo modo, a legislação infraconstitucional. O texto do art. 37 diz que deverá haver uma lei específica para o exercício do direito de greve, mas é tomada a decisão de usar uma lei genérica, cuja finalidade não se encaixa na pretensão da greve do servidor público, o que não solucionou a crise, mas abriu novos debates para tentar encaixar a lei genética à greve do servidor público. A melhor decisão deveria oficiar ao Congresso Nacional para que produzir a lei específica, mas isso poderia também afrontar a Constituição.

Desse modo, é evidente ser indispensável a solução dos conflitos, mas não exacerbando falaciosamente um dos Poderes em detrimento dos outros. Antes de tudo, deve-se ser mantido o respeito ao princípio estrutural da repartição dos poderes, consagrado no art. 2º da Constituição Federal de 1988.

4.3 CONSTITUIÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO À LEI

Nesse ponto do programa neoconstitucional ocorre mais uma vez a elevação absoluta da Constituição em relação aos demais diplomas infraconstitucionais. Mais uma vez há o risco de submeter todo o sistema normativo sem critérios ao comando absoluto da Constituição, o que poderia causar a extinção de todos os ramos do Direito além do Direito Constitucional. Buscar a argumentação de ser a Constituição o fundamento máximo de validade para as demais normas jurídicas é racional, enquanto menosprezar todas as leis para a aplicação somente da Constituição é, data venia, apreciar uma espécie de autoritarismo desnecessário e retrógrado para os nossos tempos.

A Constituição sempre terá sua importância, mas acreditar ser ela autossuficiente para domar as relações sociais e resolver todas as crises da sociedade é utopia e, até mesmo, foco para desvirtuar-se o controle do bem comum e da paz social.

Deve-se ter a Constituição como instrumento social imprescindível, entretanto dentro da atuação prevista nela mesma, usando seus fundamentos e normas jurídicas por meio da Hermenêutica Constitucional, não ressaltando a qualidade do diploma legal sobre todos os outros existentes sem qualquer tipo de critério e lógica.

O ordenamento jurídico é um sistema arquitetado com lógica de utilização de todas as espécies normativas, sobre o qual recai a Hermenêutica Jurídica como ciência específica para não inverter a lógica aos prazeres do aplicador do Direito.

5 ELEMENTOS DE INTERPRETAÇÃO - SAVIGNY

Para a clássica interpretação do alemão Savigny há elementos que servem de base para se chegar ao sentido atribuído à norma jurídica, que também pode ser usada dentro da Hermenêutica Constitucional, logicamente dentro das peculiaridades do texto maior, ou seja, a supremacia das normas constitucionais em relação às demais normas infraconstitucionais.

Lenio Luis Streck apud Paulo Ferreira da Cunha (2009) traz interessante passagem a respeito do tema:

(...) o pensamento jurídico dominante continua acreditando que o jurista primeiro conhece (subtilias inteligendi), depois interpreta (subtilitas explicandi), para só então aplicar (subtilitas applicandi); ou, de forma mais simplista, os juristas - inseridos nesse imaginário engendrado pela dogmática jurídica de cariz positivista-formalista - ainda acreditam que interpretar é desvendar o sentido unívoco da norma (sic), ou, que interpretar é descobrir o sentido e o alcance da norma, sendo tarefa precípua do intérprete procurar a significação correcta dos conceitos jurídicos (sic), ou que interpretar é buscar "o verdadeiro sentido da norma", ou ainda, que interpretar é retirar da norma tudo que nela ((se)) contém (sic) tudo baseado na firme crença de que os métodos de interpretação são "um caminho seguro para alcançar os correctos sentidos", e que os critérios usuais de interpretação constitucional equivalem aos métodos processos clássicos, destacando-se, dentre eles, o gramatical, o lógico, o teleológico objetivo, o sistemático eo histórico (sic); finalmente, para a total desespero dos que, como eu, são adeptos da hermenêutica filosófica, credita-se ainda que é possível descobrir a vontade da norma (o que isto significa ninguém sabe explicar) e que o legislador possui um espírito (sic)! (2009, p. 2 e 3) (14)

O autor atenta para a diferença quanto à interpretação da Constituição, pois é dotada de normas sui generis, com soberania sobre as demais leis do ordenamento jurídico, ressaltando alguma das formas de interpretação clássica ou de Savigny, as quais passam a ser elencadas sucintamente.

5.1 INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL OU LITERAL

É a forma mais primária de interpretar uma norma, levando-se em consideração o sentido das palavras, a semântica.

Há notória relevância semântica das palavras empregadas pelo legislador na elaboração dos textos normativos, todavia ele é um ser humano passível de equívocos no uso das palavras, portanto a simples subsunção acaba trazendo teratológicas apreciações do sentido da lei ou pela própria polissemia das palavras empregadas. Dessarte, há inúmeras vezes a necessidade de adequar o sentido do texto produzido à realidade social, às intenções preponderantes na época de sua aplicação.

Exemplo exposto sobre o perigo do uso literal do texto está assentado nas palavras do Ministro Luiz Gallotti do STF:

De todas, a interpretação literal é a pior. Foi por ela que Clélia, na Chartreuse de Parme, de Stendhal, havendo feito um voto a Nossa Senhora de que não mais veria seu amante Fabrício, passou a recebê-lo na mais absoluta escuridão, supondo que assim estaria cumprindo o compromisso.(15)

Desse modo fixar-se-á o entendimento de que é necessária a utilização de todas as formas de interpretação e conjugá-las com a nova sistemática neoconstitucional, trazendo uma evolução mais acertada à visão social do momento.

5.2 INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA

Essa linha de interpretação busca a genealogia da lei, ou seja, a vontade do legislador quando a criou. Existe uma remissão à descoberta da situação, da posição, da relação jurídica no momento da promulgação da lei (CUNHA, 2009).

O interessante desse método de interpretação é a razão pela qual foi criada a lei, demonstrando a sociedade da época. Sendo assim, é uma referência interessante de como eram os costumes sociais em relação à lei. Exemplos interessantes podem ser encontrados na tipificação de crimes já extintos no Código Penal, como o crime de "Posse sexual mediante fraude" - Art. 215 - "Ter conjunção carnal com mulher honesta, mediante fraude" - o crime empregava a expressão "mulher honesta". Provavelmente na época o aplicador da lei tinha um conceito socialmente aceito da expressão, o que acabou, nos tempos modernos, por ser abandonado, devido à dificuldade e vagueza da expressão ou quiçá ao legislador entender que não se deve mais proteger as mulheres nas práticas sexuais quando forem enganadas, ou ainda por não haver mais a necessidade de proteção por ter a mulher saído dessa situação de hipossuficiência. Para Hungria apud Marcus Vinícius Amorim de Oliveira (2007), mulher honesta é "não somente aquela cuja conduta, sob o ponto de vista da moral, é irrepreensível, senão também aquela que ainda não rompeu com o minimum de decência exigido pelos bons costumes" (in Comentários ao Código Penal, v.8, 5ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1981, p.139).(16)

Com isso a interpretação histórica é uma referência no mínimo interessante a respeito da utilização legislativa, mas não deve ser utilizada isoladamente.

5.3 INTERPRETAÇÃO LÓGICA

São máximas fruto da concatenação e estruturação do pensamento, relacionando logicamente as partes da norma jurídica (CUNHA. 2009, p. 12). Uma demonstração dessa interpretação pode ser vista na subsunção - feita por um processo de silogismo, premissa maior (norma jurídica) e premissa menor (caso concreto) - cuja fonte está numa regra legal; na realidade fática ocorrendo um ato previsto na lei o seu resultado já estará previsto.

Estabelecendo um contraponto a esse tipo de interpretação, e exigindo o caso concreto para se aplicar efetivamente a lei, estão as chamadas cláusulas gerais. Fredie Didier Jr. (2011) as conceitua da seguinte maneira:

Cláusula geral é uma espécie de texto normativo, cujo antecedente (hipótese fática) é composto por termos vagos e o consequente (efeito jurídico) é indeterminado. Há, portanto, uma indeterminação legislativa em ambos os extremos da estrutura normativa.

São normas que não se enquadram no conceito de regras, nem tampouco no de princípios, como já conceituados neste artigo, mas podem determinar algum deles. Exemplo evidente de cláusula geral é a cláusula geral da boa-fé objetiva - presente implicitamente na Constituição Federal e expressamente no Código Civil nos arts. 113, 187 e 422. Ela prevê a conduta de forma a demonstrar a boa-fé, diferente da boa-fé subjetiva que está no subconsciente do indivíduo que pratica a ação, muito difícil de se comprovar.

Segundo Judith Martins-Costa (1998, p. 6) o sistema de cláusulas gerais são como janelas, para a mobilidade da vida, pontes, que ligam a outros corpos normativos, e avenidas, as quais veiculam dialeticamente aos princípios e às regras constitucionais.

Logo a interpretação lógica no caso de cláusulas gerais terá que buscar amparo no caso concreto para se medir a sistemática adequada para o caso, não se cingindo apenas a estrutura normativa.

CONCLUSÃO

Dessa singela apresentação sobre temas tão complexos e relevantes na órbita do Direito Constitucional procurou-se com a máxima objetividade tratar de assuntos da atualidade no Direito Constitucional brasileiro.

A Hermenêutica Constitucional é uma ciência que tenta ampar os operadores do Direito em uma direção mais segura, sempre tendo em vista a necessidade de coadunar o ordenamento jurídico com a Constituição Federal, não se esquecendo sempre das necessidades sociais constantes, como a moralidade, a justiça, a segurança, a boa-fé, entre outros valores da humanidade conquistados ou desejados, o bem comum.

Do outro lado temos o movimento novo no Direito Constitucional, mais difundido como Neoconstitucionalismo, tentando trazer a Constituição como ferramenta constante nas medidas judiciais e, porque não, sociais. Apesar dos exageros parece estar despontando uma sequência mais racional nessa nova visão do Direito, pois não é um movimento que se restringe ao Direito Constitucional, mas ao Direito como ciência, devido a subordinação dos ramos do Direito ao contexto constitucional. Inúmeras ferramentas estão aflorando nessa nova visão do Direito Constitucional, ajudando na evolução para a aplicação mais acertada do Direito às necessidades sociais. Apesar de os contrapontos críticos e as virtudes exageradas, aponta no horizonte social essa fase de afirmação - já mais evidente no Direito Processual Civil, como indica o Projeto do CPC - diferente do movimento do constitucionalismo, cuja relevância se fixou no tempo, mas com importância equivalente por ultrapassar as fronteiras já alcançadas. Agora a esperança é de novamente aprofundarmos nas indispensáveis e consagrados valores do ser humano.

REFERÊNCIAS

ÁVILA, H. Teoria dos Princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 14 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2013.

__________. "Neoconstitucionalismo": entre a "Ciência do Direito" e o "Direito da Ciência". Disponível em http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-17-JANEIRO-2009-HUMBERTO%20AVILA.pdf, acessado em 07/05/2013.

__________. Notícia fornecida em 2011 no 11º Congresso Nacional do TRT da 15ª Região, disponível em http://www.youtube.com/watch?v=NkyMlsViq28, acessado em 29/06/2013.

BARROSO, L. R.. A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional. Contemporâneo: Natureza Jurídica, Conteúdos Mínimos e Critérios de Aplicação. Versão provisória para debate público. Mineografado, dezembro de 2010. Disponível em http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/uploads/2010/12/Dignidade_texto-base_11dez2010.pdf, acessado em 01/07/2013.

__________. Constituição, Comunicação Social e as Novas Plataformas Tecnológicas, disponível em http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-12-NOVEMBRO-2007-LUIS%20ROBERTO%20BARROSO.pdf, acesso em 01/07/2013.

__________. Notícia fornecida em 2010 no Programa do STF intitulado "Aula Magna", disponível em http://www.youtube.com/watch?v=sFV574ddeA4, acesso em 28/06/2013.

CAMBI, E. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. 2 ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

CUNHA, P. F. da. Hermenêutica Constitucional entre Savigny e o Neoconstitucionalismo. Disponível em http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1054&context=pfc, acessado em 28/06/2013.

DIDIER JR., F.. Cláusulas gerais processuais, disponível em http://www.frediedidier.com.br/pdf/clausulas-gerais-processuais.pdf, acesso em 11/05/2013.

LENZA, P. Direito Constitucional Esquematizado, 17 ed. São Paulo: Saraiva.

MARTINS-COSTA, J. O Direito Privado como um "sistema em construção" - As cláusulas gerais no Projeto do Código Civil brasileiro. Disponível em http://www.ufrgs.br/ppgd/doutrina/martins1.htm, acesso em 15/07/2013.

OLIVEIRA, M. V. A. de. O conceito de mulher honesta e a honestidade do sistema punitivo, disponível em http://jus.com.br/revista/texto/9672/o-conceito-de-mulher-honesta-e-a-honestidade-do-sistema-punitivo, acesso em 15/07/2013.

SARMENTO, D. O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e possibilidades. Disponível em http://www.danielsarmento.com.br/wp-content/uploads/2012/09/O-Neoconstitucionalismo-no-Brasil.pdf, acessado em 10/05/2013.

SLAIBI FILHO, N. Hermenêutica Constitucional, disponível em http://elerj.files.wordpress.com/2011/08/hermenc3aautica_constitucional.pdf, acessado em 28/06/2013.

 

Notas

(1) Antes as Constituições eram consideradas como "meras cartas de intenções", cuja obrigatoriedade era dispensável.

(2) Para Eduardo Cambi e Luís Roberto Barroso o Neopositivismo é a consequência filosófica do Neoconstitucionalismo, conforme se apresenta na obra de CAMBI, Eduardo. "Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário". 2 ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. P. 79.

(3) O termo "Formalismo-Valorativo" é o que vem sendo cunhado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul para se referir a essa nova fase evolutiva do Direito.

(4) SLAIBI FILHO, Nagib. Hermenêutica Constitucional, disponível em http://elerj.files.wordpress.com/2011/08/hermenc3aautica_constitucional.pdf, acessado em 28/06/2013.

(5) Notícia fornecida por Luís Roberto Barroso, em 2010, no Programa do STF intitulado "Aula Magna", disponível em http://www.youtube.com/watch?v=sFV574ddeA4, acesso em 28/06/2013.

(6) Notícia fornecida por Humberto Ávila, em 2011, no 11º Congresso Nacional do TRT da 15ª Região, disponível em http://www.youtube.com/watch?v=NkyMlsViq28, acessado em 29/06/2013.

(7) Lei nº 12.376/2010 foi a responsável pela renomeação da antiga Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro.

(9) Informação obtida no artigo "Neoconstitucionalismo": entra a "ciência do Direito" e o "Direito da Ciência".

(9) Informação de Humberto Ávila na obra "Teoria dos Princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos", 14 ed.

(10) A posição adotada é a mesma de Humberto Ávila e Daniel Sarmento nos artigos sobre o neoconstitucionalismo citados nas referências deste artigo.

(11) Barroso apud Pedro Lenza faz essa ressalva na obra "Direito Constitucional Esquematizado", 17 ed. São Paulo: Saraiva, p. 152.

(12)A clássica classificação das normas constitucionais foi mais bem estruturada por José Afonso da Silva em sua obra "Aplicabilidade das normas constitucionais".

(13) Notícia disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=75355, acesso em 12/07/2013.

(14) Texto de acordo com o original.

(15) Texto de Luís Roberto Barroso no artigo "Constituição, Comunicação Social e as Novas Plataformas Tecnológicas", disponível em http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-12-NOVEMBRO-2007-LUIS%20ROBERTO%20BARROSO.pdf, acesso em 01/07/2013.

(16) Conceito retirado do artigo de Marcus Vinícius Amorim de Oliveira. "O conceito de mulher honesta e a honestidade do sistema punitivo", disponível em http://jus.com.br/revista/texto/9672/o-conceito-de-mulher-honesta-e-a-honestidade-do-sistema-punitivo, acesso em 15/07/2013

Produtos Online


Esqueci minha senha

b_teste_gratis
pixel