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Doutrina

Considerações sobre a responsabilidade civil na lei do Superfund


Autores:
SERIGNOLLI, Pedro Paulo Grizzo
GORNI, Guilherme Rossi
FANTIN, Marcel
HERRMANN, Hildebrando
QUEDA, Oriowaldo

Resumo: O problema das áreas contaminadas é crescente em vários países, inclusive no Brasil. O País não possui uma legislação específica de caráter nacional sobre a questão. Diferentemente dos Estados Unidos (EUA) que, desde o ano de 1980, promulgaram a Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act - CERCLA, também conhecida como Superfund. Esta lei estabelece responsabilidades concernentes às contaminações do solo e à utilização de verbas públicas provenientes do Superfund para a realização de limpezas de locais contaminados. Para o desenvolvimento do presente estudo, abordou-se o esquema de responsabilidade civil desta Lei. Também foram estudadas as pessoas que poderão ser responsabilizadas, bem como as exceções ou defesas oponíveis à responsabilidade. Com isso, espera-se oferecer uma visão geral do assunto e fomentar o desenvolvimento de novos estudos sobre o tema.

1. Introdução

Gradativamente novas áreas contaminadas são identificadas no mundo e no Brasil, com muitas implicações legais e ambientais daí decorrentes. Muitos países, dentre eles o Brasil, vem elaborando inventários(1) destas áreas contaminadas, e seus respectivos governos passam ou passaram a desenvolver estratégias para enfrentar a questão.

A legislação é uma das maneiras de enfrentar esta problemática. No Brasil ainda não há legislação nacional específica sobre áreas contaminadas. Porém, a situação é diferente nos Estados Unidos da América (EUA), onde, desde 1980, existe a Comprehensive Environmental Response, Compensation And Liability Act (CERCLA), também conhecida como Superfund. Esta lei trata de estabelecer responsabilidades concernentes às contaminações do solo e à utilização de verbas públicas provenientes de um fundo denominado Superfund, para a realização da limpeza (cleanup) de locais contaminados.

Neste estudo, foi realizada a análise do esquema de responsabilidade civil utilizado pela CERCLA. Para tanto, iniciou-se com a definição de alguns termos utilizados pela Lei para a melhor compreensão de seus instrumentos legais. Compreendidos o significado e alcance destes termos, procedeu-se, então, a abordagem dos tipos de ações de resposta (response actions) que a CERCLA confere à Environmental Protection Agency (EPA) para lidar com o gerenciamento das áreas contaminadas. Vistas estas premissas, realizou-se a análise da regra geral de responsabilidade civil prevista na CERCLA, bem como a demonstração das pessoas que podem ser responsabilizadas pelas contaminações segundo a Lei.

A própria CERCLA reconhece alguns casos de isenção ou mitigação da responsabilidade, estabelecendo exceções para voluntários que realizam trabalhos de limpeza (cleanup) de áreas contaminadas. Exceções também são previstas para os credores financeiros, fiduciários, entidades governamentais, pessoas que contribuíram com pequena monta de resíduos para a contaminação, atividades de reciclagem e empreiteiros particulares contratados para realizar ações de resposta (response actions). Por fim, foram demonstradas as exceções à responsabilidade para pessoas que adquiriram propriedades já gravadas por contaminação.

Através desta abordagem, espera-se que o leitor tenha uma visão geral das regras de responsabilidade previstas na CERCLA, bem como das defesas oponíveis ao esquema de responsabilização civil nela previstos.

2. A Responsabilidade Civil na Lei do Superfund

2.1. Estrutura Básica da CERCLA e Alguns Conceitos Legais

A Comprehensive Environmental Response, Compensation, And Liability Act Of 1980 (Superfund) - CERCLA é composta de 04 (quarto) títulos a saber: Title I - Hazardous Substances Releases, Liability, Compensation;(2) Title II - Hazardous Substance Response Revenue Act Of 1980;(3) Title III - Miscellaneous Provisions;(4) e, Title IV - Pollution Insurance.(5) O Title I é subdividido em vários itens ou seções (sections), sendo que a Section 107 é aquela que voltaremos as nossas atenções, pois ela cuida da responsabilidade civil (liability).

Não obstante, a Section 101 também tem grande utilidade, pois estabelece uma espécie de glossário, onde são indicados os significados dos termos utilizados pela Lei. Um dos termos de grande importância é o vocábulo release, vez que é utilizado para definir as ações que acarretam a contaminação em uma propriedade imóvel.

O termo release, em tradução livre, pode ser compreendido como liberação, e tem ampla significância no contexto da CERCLA. Para esta Lei release ou liberação quer significar qualquer derramamento, vazamento, bombeamento, despejo, emissão, esvaziamento, descarte, injeção, escape, lixiviação, depósito, ou disposição no meio ambiente (incluindo o abandono ou descarte de barris, contêineres e outros recipientes fechados contendo qualquer substância perigosa ou poluente ou contaminante), de acordo com a Section 101(22). Portanto, quaisquer das expressões acima serão utilizadas neste trabalho. Porém, dar-se-á preferência às expressões liberação ou despejo para fins de uniformização de nomenclatura.

Do mesmo modo, o termo instalação (facility) tem um significado amplo na CERCLA. Esta expressão compreende qualquer construção, estrutura, instalação, equipamento, tubo ou tubulação (incluindo tubulação de esgoto ou tubulações de estações de tratamento), poço, fossa, lago, lagoa, represamento, vala, aterro, recipiente de armazenamento (contêineres), veículos à motor, veículos de transporte sobre rodas, ou aeronaves. Tal definição também abrange qualquer local ou área em que uma substância perigosa foi depositada, armazenada, eliminada ou colocada, ou de qualquer outro modo venha a ser encontrada, conforme Section 101(9) da CERCLA.

2.2. Ações de Resposta

Quanto às ações de resposta (response actions), em sua maioria, estão indicadas nas Sections 104 e 106. Porém, os regramentos destas ações também têm por base muitos outros dispositivos da Lei, exigindo do intérprete um árduo trabalho para a compreensão de seu significado e alcance.

A Section 104 da CERCLA confere à EPA (Environmental Protection Agency) os poderes de resposta para os casos que envolvam perigo à saúde pública e ao meio ambiente. As ações de resposta podem ser delegadas pelo Presidente com base na Section 115.

Portanto, a EPA e outras Agências norte-americanas, poderão receber do Presidente, por meio de delegação, poderes e/ou atribuições para atuar em determinada função. A CERCLA, em muitos de seus dispositivos, faz referência ao Presidente (da República) dando a entender que tais menções querem se referir à autoridade de âmbito federal (ou nacional). E, como tais poderes e atribuições são delegáveis (Section 115), as alusões ao Presidente, no texto da CERCLA, devem ser entendidas como também se referindo à EPA (ou eventualmente a outra Agência norte-americana) tendo em vista que uma das principais atribuições da EPA é a implementação e aplicação da CERCLA.

Voltando as ações de resposta (response actions), estas podem ser de curto ou de longo prazo. As primeiras são denominadas ações de remoção (removal actions) e são utilizadas em casos de despejo (release) ou potencialidade de despejo de resíduos perigosos que exigem pronta resposta. Por sua vez, as ações de longo prazo denominam-se ações de remediação (remedial actions) e são aplicáveis às propriedades ou instalações (facility) inseridas na Lista Nacional de Prioridades (National Priorities List - NPL). Esta lista (NPL) é a relação de propriedades contaminadas, sob responsabilidade federal, que poderão receber verbas do Superfund para o custeio das ações de resposta para o fim de descontaminar / reabilitar o local. O Quadro 1 abaixo, resume as ações de resposta previstas na CERCLA:

Quadro 1 - Ações de resposta

Gênero

Espécies

Response actions

(ações de resposta)

Removal actions

Curto prazo

Remedial actions

Longo prazo

Fonte: CERCLA

As definições do que sejam ações de remediação (remedial actions) e ações de remoção (removal actions), constam, respectivamente, da Section 101(23) e Section 101(24) da CERCLA. Outrossim, a classificação acima não exclui outros tipos de ações de resposta que podem ser tomadas com fundamento na CERCLA, baseadas em critérios discricionários do Presidente e que sejam adequadas ao caso específico. Referida classificação apenas faz remissão aos tipos ações de resposta mais comuns e com maior detalhamento no texto da Lei.

Como regra, para as propriedades ou instalações serem incluídas na Lista Nacional de Prioridades (National Priorities List - NPL), há necessidade, primeiro, da realização de uma Avaliação Preliminar e Inspeção Local (Preliminary Assessment / Site Inspection (PA / SI)) e, ainda, a execução de uma Investigação para Remediação e Estudo de Viabilidade (Remedial Investigation / Feasibility Study (RI / FS)) (LII, 2014).

De acordo com Bearden (2012) alguns fatores são utilizados para a inclusão das áreas contaminadas na National Priorities List (NPL). São eles:

1) Utilização do Hazard Ranking System (HRS) (Sistema de avaliação de risco) (ver Section 105(c)).

2) A Section 105(a) da CERCLA concede aos Estados-membros a oportunidade de indicar uma área contaminada dentro das suas fronteiras, como de alta prioridade para a inclusão na National Priorities List (NPL).

3) A emissão de um alerta público de saúde pela Agency for Toxic Substances and Disease Registry (ATSDR)(6) referente a um local (site), e, a determinação da EPA que a contaminação no local representa uma significativa ameaça à saúde pública, e, que medidas de remediação serão mais efetivas em termos de custo do que somente medidas de remoção.

A Agency for Toxic Substances and Disease Registry - ATSDR, conforme a Section 104(i) da CERCLA, foi criada com a atribuição principal de avaliar os riscos à saúde, decorrentes das áreas contaminadas que estejam catalogadas na National Priorities List - NPL. Bearden (2012) informa, ainda, que além das avaliações em locais específicos, referida Agência também poderá elaborar perfis toxicológicos de resíduos perigosos normalmente encontrados em áreas contaminadas constantes da National Priorities List - NPL, com o fim de identificar os potenciais efeitos à saúde humana em decorrência da exposição a estas substâncias.

As ações de resposta tomadas sob a égide da CERCLA, na maioria das vezes, vinculam as atividades de limpeza à contenção, remoção ou tratamento da contaminação ambiental para evitar a exposição potencialmente prejudicial aos indivíduos. Podem, inclusive, incluir a realocação temporária ou permanente de indivíduos potencialmente expostos, se necessário.

De se observar, ainda, que as ações de resposta (response actions) podem ter fundamentos legais diferentes, conforme tenham por base as disposições da Section 104 ou da Section 106.

De acordo com a Section 104 da CERCLA, sempre que qualquer substância perigosa é liberada (release) ou haja uma ameaça substancial de tal liberação no meio ambiente; ou, se houver uma liberação (realease) ou uma ameaça substancial de liberação no ambiente de qualquer poluente (pollutant) ou contaminante (contaminant) que represente um perigo iminente e substancial para a saúde pública ou o bem-estar, o Presidente poderá tomar medidas emergenciais de remoção e promover ações de remediação em relação a tais substâncias.

A CERCLA ainda permite, com base neste dispositivo (Section 104), que quaisquer outras medidas de resposta (response measures) consideradas necessárias poderão ser tomadas para a proteção da saúde pública, do bem-estar e do meio ambiente. Nenhuma medida de investigação para remediação (remedial investigation) ou estudo de viabilidade (feasability study) será tomada sem que a parte potencialmente responsável (PRP)(7) concorde em reembolsar o Superfund pelos custos incorridos. As ações de remoção (removal action) baseadas na Section 104, como regra, serão emergenciais e a sua efetivação deve contribuir para o bom desempenho das medidas de remediação de longo termo.

Quanto às ações de resposta (response actions) tomadas com base na Section 106 da CERCLA, são denominadas de Abatement actions. Tais medidas são promovidas pelo Presidente, em acréscimo a outras medidas já efetivadas pelos governos Estaduais ou locais. Para tanto, é preciso que o Presidente reconheça a possibilidade da existência de um perigo substancial ou iminente à saúde pública ou ao bem estar da população, ou ao meio ambiente, por conta do despejo (release) ou potencialidade de despejo de substâncias perigosas advindas de uma instalação (facility).

Neste caso, poderá requerer ao Advogado Geral dos Estados Unidos (Attorney General of the United States) que tome as medidas judiciais (judicial actions) adequadas para a cessação destas situações. Também poderá o Presidente se valer da edição de ordens administrativas (administrative orders) com conteúdo semelhante. Portanto, tais medidas têm caráter cautelar ou de emergência, e têm como finalidade principal a cessação do perigo considerado substancial ou iminente segundo o jargão da Lei.

O não cumprimento das determinações acima citadas ou a não conformidade a elas poderá acarretar a aplicação de multas diárias de até US$ 25,000.00 (vinte e cinco mil dólares)(8), que poderão ser executadas através de ações judiciais propostas perante os Tribunais Distritais competentes (United States District Court), conforme determina a Section 106(b)(1).

Portanto, as ações de resposta (response actions) podem ter fundamentos diferentes, como visto acima. Porém, Craig (2012) observa que a principal diferença entre os dois fundamentos supracitados, é que nas ações de resposta (response actions) tomadas com base na Section 104 é o governo (Federal ou Estadual) quem realiza a limpeza do local e depois busca o reembolso dos gastos incorridos. Ao passo que, nas ações fundamentadas na Section 106 são as próprias partes potencialmente responsáveis (PRP), ou terceiros por elas contratados, que promovem a limpeza do local (facility), sujeitando-se à supervisão governamental.

2.3. Delineamentos Gerais da Responsabilidade Civil na CERCLA

O esquema de responsabilidade civil estruturado pela CERCLA tem por fundamento principal as disposições da Section 107. Ali está definido quem poderá ser responsabilizado pela limpeza das áreas contaminadas. Alterações promovidas no texto da CERCLA modificaram a Section 107 e estipularam algumas isenções ou mitigação da responsabilidade, com especial atenção às hipóteses de transferências de propriedades imóveis com passivos ambientais de contaminação. Existe, ainda, a possibilidade de realização de vários tipos de acordos. O texto da CERCLA é extenso, com muitas remissões a outras leis, e todas as suas Sections têm grande importância. Não obstante, é na Section 107 que se devem voltar as atenções, pois a compreensão de vários outros dispositivos, senão a totalidade da Lei, dependerá do entendimento do conteúdo e alcance dos regramentos contidos nesta Seção.

A CERCLA se vale de termos polissêmicos que abrangem uma grande variedade de situações. Ou seja, atribui-se responsabilidade às partes em decorrência de qualquer coisa que represente um perigo iminente ou substancial (imminent and substantial danger). Além disso, a responsabilidade na CERCLA é objetiva (strict liability), podendo ser atribuída à parte independentemente de sua conduta ser considerada negligente ou não (BEAREN, 2013). É, também, solidária (Joint and Several Liabilities), podendo ser atribuída integralmente a qualquer uma das partes responsáveis (Potentially Responsible Party - PRP). Através de todos estes expedientes a CERCLA busca meios para financiar a limpeza dos locais contaminados (LII, 2014).

Ainda dentro do esquema de responsabilidade previsto na CERCLA, é facultado à EPA a expedição de orders(9) aos responsáveis (PRP) para que tomem as necessárias ações de resposta (response actions). Em caso de descumprimento, a própria EPA ou agências estaduais poderão realizar tais ações e depois postular o ressarcimento dos danos, inclusive com aplicação de penalidades.

Questionamentos sobre a inconstitucionalidade da CERCLA foram levantados nos EUA sob o argumento da aplicação retroativa da lei. Contudo, os tribunais firmaram o entendimento de que a lei não estaria sendo aplicada retroativamente. Isto porque os despejos (releases) de resíduos estariam causando um dano contínuo ao ambiente. E, a legislação não seria punitiva, mas, sim, uma obrigação de reembolso, tendo sido invocado o seguinte precedente judicial como fundamento de tal posicionamento jurisdicional: US v. Monsanto, 858 F. 2d 160 (4th Cir. 1988) (LII, 2014).

Ver-se-á, agora, quem a Lei considera responsável para os fins de limpeza das áreas contaminadas.

2.4. Potentially Responsible Party - PRP e a Regra Geral de Responsabilidade

A Section 107 da CERCLA estabelece regras de responsabilidade (liability). Para tanto, indica as pessoas que podem ser responsabilizadas, denominando-as de partes potencialmente responsáveis (Potentially Responsible Party - PRP). A elas podem ser atribuídas as responsabilidades para que promovam a limpeza das áreas contaminadas, ou, então, para que arquem com os custos decorrentes da limpeza.

Tal responsabilidade se estende, ainda, à indenização pelos danos, destruição e perda de recursos naturais advindos do despejo (release) de substâncias perigosas, e inclui os custos de avaliação dos danos e da destruição e perda dos recursos naturais. Também se incluem nestas indenizações os custos de avaliação de risco à saúde pública, baseados na Section 104(i) da CERCLA, elaborados pela Agency for Toxic Substances and Disease Registry - ATSDR (BEARDEN, 2012).

Quanto às partes potencialmente responsáveis (Potentially Responsible Party - PRP), Bearden (2013, p. 77) observa que são previstas na Section 107(a) da CERCLA 04 (quatro) categorias. Todas elas poderão ser responsabilizadas pelos custos das ações de resposta, pelos danos aos recursos naturais, e pelas avaliações relacionadas à saúde pública, que tenham relação com o despejo (release) ou potencialidade de despejo de substâncias perigosas. São elas:

1) O proprietário ou operador (owner or operator) de uma instalação (facility) ou embarcação (vessel) de onde proveio o despejo de substâncias perigosas;

2) A pessoa que, à época da ocorrência do despejo (release) da substância perigosa, era proprietária ou operava a instalação (facility);

3) O gerador do resíduo e o agenciador do transporte do resíduo até a disposição final ou tratamento;(10)

4) Aquele que aceita ou aceitou transportar a substância perigosa até uma instalação (facility) de disposição final ou tratamento, ou embarcação ou recipiente de incineração (incineration vessel), ou outro local escolhido por tal pessoa.

A responsabilidade financeira pelos custos da limpeza do local poderão se estender às ações tomadas além dos limites da área ou propriedade contaminada, por conta da migração da contaminação no ambiente (BEARDEN, 2012).

Os itens "1" a "4" acima estão previstos na Section 107(a) da CERCLA. Após a enumeração das partes potencialmente responsáveis (PRP) a Lei passa a estabelecer a regra geral de responsabilidade indicando quais serão as consequências legais. Assim, estas pessoas deverão ser responsabilizadas:

a) Por todos os custos das ações de remoção (removal action) e ações de remediação (remedial action) incorridos pelo governo dos Estados Unidos, pelos Estados-membros ou por tribos indígenas, ações estas que devem estar em conformidade com o Plano Nacional de Contingência (National Contingency Plan - NCP);(11)

b) Por quaisquer outros custos decorrentes de ações de resposta incorridos por qualquer outra pessoa. Do mesmo modo, estas ações devem estar em conformidade com o Plano Nacional de Contingência (National Contingency Plan - NCP);

c) A pagar indenizações por danos, destruição ou perda de recursos naturais, aí se incluindo os custos de avaliação dos danos, destruição ou perda destes recursos, em decorrência do despejo (release) de substâncias perigosas;

d) Pelos custos de avaliações de saúde pública ou estudos de avaliação dos efeitos na saúde causados por substâncias perigosas. Tais avaliações e estudos são elaborados pela Agency for Toxic Substances and Disease Registry (ATSDR) com base na Section 104(i) da CERCLA.

Estas são as responsabilidades decorrentes da contaminação de um local (facility). A regra geral de responsabilidade prevista na CERCLA, portanto, é ampla. Porém, a responsabilidade será agravada conforme se façam presentes mais algumas situações estipuladas na Lei, em regra relacionadas à conduta da parte potencialmente responsável (PRP). Pois, o não atendimento de uma order poderá acarretar consequências que serão acrescentadas àquelas acima já mencionadas constantes da Section 107(a).

Sendo assim, a Section 107(c)(3) determina que o culpado que, sem justa causa, não promover de maneira adequada as ações de remoção (removal actions) ou ações de remediação (remedial actions) exigidas por meio de uma order expedida pelo Presidente, fundamentada nas Sections 104 ou 106, estará sujeito ao pagamento dos punitive damages. Mello (2006, p. 867) esclarece que os punitive damages são "os danos punitivos (valor acrescentado à indenização devido à circunstâncias agravantes que cercam a conduta do agente)." Os punitive damages terão o valor de 03 (três) vezes quaisquer custos incorridos pelo Superfund em virtude da omissão dos culpados, e poderão ser exigidos através de uma ação civil judicial com possibilidade de cumulação de outros pedidos.

2.5. Defesas oponíveis à responsabilidade

A CERCLA admite a oposição de alguns tipos de defesa para a exclusão de responsabilidade, conforme previsão constante da Section 107(b), sendo elas:

a) Act of God.

b) Act of war.

c) Atos de terceiros ou defesa de terceiros.

d) A combinação das situações acima.

De se observar que a Lei determina que as partes potencialmente responsáveis (PRP) enumeradas na Section 107(a), acima descritas, não deverão ser responsabilizadas, se provarem, através da preponderância da prova (preponderance of evidence)(12), que o despejo (release) de substâncias perigosas e os danos daí decorrentes ocorreram exclusivamente (solely) por conta de um act of God, act of war, atos de terceiros ou da combinação de alguns deles.

O act of God pode ser traduzido como caso fortuito ou força maior (MELLO, 2006, p. 504) e é considerado pela CERCLA como sendo um grave e imprevisto desastre natural ou outro fenômeno natural de caráter excepcional, inevitável e irresistível, cujos efeitos não se poderia prevenir ou evitar através de condutas diligentes e previdentes (Section 101(1)).

Para o GARNER (2014, p. 41), act of God trata-se de "um evento irresistível e imprevisível causado exclusivamente por forças da natureza, como um terremoto, inundação, ou tornado." Contudo, LII (2014) observa que os Tribunais americanos têm entendido que esta cláusula de exclusão de responsabilidade não se aplica aos casos que poderiam ser previstos, como chuvas intensas e mesmo terremotos. E, que este tipo de defesa somente compreenderia um conjunto de circunstâncias extremamente raras e imprevistas.

O act of war é um ato suficiente para causar hostilidades, sendo o ato de hostilidade (act of hostility) um evento que pode ser considerado uma causa adequada para a guerra (GARNER, 2014).

Quanto aos atos de terceiros, Bearden (2013) esclarece que assim pode ser considerada:

"Uma ação ou omissão de uma terceira parte com a qual o réu não tem qualquer relação contratual, tendo o réu se portado com o devido cuidado em relação à substância perigosa e tomado precauções contra ações ou omissões previsíveis de terceiros e contra as consequências previsíveis de tais ações e omissões." (BEARDEN, 2013, p. 79).(13)

A inexistência de relação contratual com terceiros, para fins de exclusão da responsabilidade, é explicada pela própria CERCLA ao delinear o que se entende por relação contratual (contractual relationship). Portanto, primeiramente, é preciso entender o significado desta expressão para, em seguida, se compreender as hipóteses de exclusão ou mitigação de responsabilidade nela baseadas.

A Section 101(35)(A) estabelece que a expressão relação contratual (contractual relationship), compreende os seguintes instrumentos de transferência do título ou da posse das propriedades: contratos imobiliários (land contract), escritura pública de compra e venda de imóvel (deeds)(14), servidão ativa (easements), locação (leases). O próprio texto da lei esclarece que este rol de instrumentos é exemplificativo. Presume-se que a intenção da Lei seja abranger situações de transferência da propriedade que tenham características semelhantes àquelas antes mencionadas, porém sem a necessidade de expressa previsão legal nesse sentido.

Mas, além da ausência de relação contratual nos moldes acima indicados, a Section 101(35)(A)(i)(ii)(iii) da CERCLA determina que, em acréscimo, a parte potencialmente responsável (PRP) deverá comprovar que a propriedade foi adquirida nas seguintes condições:

(i) O adquirente (ou réu) não sabia ou não tinha razão para saber que alguma substância perigosa havia sido disposta no local.

(ii) O adquirente (ou réu) é uma entidade governamental que adquiriu a propriedade dos bens por vacância ou outro tipo involuntário de aquisição, ou por meio de desapropriação (com indenização ou por condenação).

(iii) Que adquiriu a propriedade por herança ou legado.

Neste caso a lei estabelece que o adquirente (ou réu) deverá comprovar uma ou mais das situações previstas em (i), (ii) e (iii) acima citadas, além da inexistência da relação contratual.

Mas, como o sistema de responsabilização da CERCLA é amplo, a Lei exige mais algumas outras obrigações para que a parte potencialmente responsável (PRP), no caso o adquirente ou réu, tenha excluída ou mitigada a sua responsabilidade.

Melhor dizendo, em complemento aos requisitos acima - (i), (ii) e (iii) -, exige-se cumulativamente que o adquirente ou réu comprove os requisitos previstos na Section 107(b)(3)(a) e (b) da CERCLA. Ou seja, que o réu se portou com o devido cuidado em relação à substância perigosa e tomou precauções contra ações ou omissões previsíveis de terceiros e contra as consequências previsíveis de tais ações e omissões. Porém, tais requisitos somente poderão ser exigidos após a descoberta da contaminação. Isto pelo fato de não se poder exigir tais condutas de alguém que não sabia ou não tinha motivos para saber(15) da contaminação.

Contudo, e ainda com referência às relações contratuais (contractual relationship), os requisitos para a exclusão de responsabilidade não se limitam aos acima indicados. Ou seja, o adquirente ou réu deverá, ainda:

a) Proporcionar total cooperação, auxílio e acesso ao local contaminado às pessoas autorizadas a conduzir as ações de resposta (response actions) no local;

b) Estar em conformidade com as restrições de uso do solo, inclusive aquelas estabelecidas nas ações de resposta aplicadas na área contaminada em questão;

c) Não impedir a eficácia ou a integridade de qualquer controle institucional empregado no local relacionado com as ações de resposta.

Portanto, a exclusão ou mitigação de responsabilidade sob a égide da CERCLA, nos moldes da Section 107(b)(3) e Section 101(35), exige a comprovação de requisitos complexos, além de ampla colaboração com os órgãos ambientais ou pessoas (físicas ou jurídicas) por eles autorizados à promover as ações de resposta (response actions) que o caso requeira.

Não obstante, se uma das partes potencialmente responsáveis (PRP) mantiver qualquer dos tipos de relação contratual (contractual relationship) com terceiros, acima mencionadas, poderá, em princípio, vir a ser responsabilizada pela contaminação com base na CERCLA.

Regra geral, estas eram as defesas oponíveis à responsabilidade. Contudo, alterações promovidas no texto da CERCLA trouxeram mais algumas cláusulas de exclusão ou mitigação de responsabilidade. Outras já constavam do texto da Lei. Não se descarta, ainda, a possibilidade de oferecimento de outros tipos de defesas oponíveis à responsabilidade, e que sejam inerentes ao sistema jurídico norte-americano, mas que não constem expressamente no texto da CERCLA, e que não fazem parte do escopo deste trabalho. No próximo item serão vistas estas outras hipóteses que excepcionam a regra geral de responsabilidade prevista na Section 107(a).

2.5.1. Iniciativa do Bom Samaritano (Good Samaritan Initiative)

Este tipo de mitigação de responsabilidade é prevista na Section 107(d)(1) da CERCLA, e tem por finalidade incentivar a participação de voluntários na limpeza de locais contaminados. Esta participação pode se dar por meio de ações ou mesmo omissão nos atos de prestação de cuidados, assistência ou aconselhamento (rendering care, assistance, or advice), para a descontaminação de um determinado local.

Estas iniciativas foram tomadas para acelerar a regeneração de bacias hidrográficas e locais de pesca, por conta da degradação e escoamentos provindos de minas abandonadas que prejudicavam as águas superficiais. E também para dar suporte aos voluntários, garantindo que não seriam responsabilizados com base nas disposições da CERCLA ou outras leis.

Assim, através de uma administrative order on consent (ordem administrativa consensual) formaliza-se a proteção a essas pessoas, garantindo-se a exclusão de responsabilidade. Pois, se não formalizadas estas situações de atuação voluntária, tais pessoas poderiam, em tese, ser responsabilizadas como operadores (operators) do local, arcando com todas as consequências daí advindas. De se esclarecer, ainda, que tais pessoas não poderão ser proprietárias e nem responsáveis pelas condições ambientais do local para efeito de exclusão de responsabilidade.

2.5.2. Estados e Governos Locais.

A EPA pode responsabilizar os Estados-membros, governos locais, e inclusive outras agências federais, por conta da contaminação causada em propriedades imóveis. Contudo, os Estados-membros e os governos locais não poderão ser responsabilizados por custos ou indenizações em virtude de ações de resposta emergenciais tomadas em virtude do despejo (release) ou potencialidade de despejo de substâncias perigosas (hazardous substance). Neste caso, a lei condiciona estas ações emergenciais ao fato de o despejo (release) ter sido gerado ou provir de uma instalação (facility) de propriedade de outra pessoa. Porém, ação intencional (intentional misconduct) ou culpa grave (gross negligence) dos entes estatais será motivo de exclusão do benefício. Tais disposições estão previstas na Section 107(d)(2) da CERCLA.

2.5.3. Fiduciários

A Asset Conservation, Lender Liability, and Deposit Insurance Protection Act of 1996 adicionou a Section 107(n) na CERCLA para limitar a responsabilidade daqueles que detêm uma instalação (facility) ou embarcação (vessel) na qualidade de fiduciários. São descritas na Section 107(n)(5)(A)(i) as situações que considera como incluídas na definição de fiduciários (fiduciaries). A título de exemplo, transcreve-se algumas destas situações, cujos significados são fornecidos por Mello (2006):

I) Trustee: Fiduciário; Síndico; Depositário; Administrador de fundos, bens ou valores de terceiros; Curador.

II) Executor: Testamenteiro.

III) Administrator: Administrador; Agente administrativo; Administrador do espólio; Administrador da herança; Inventariante.

IV) Custodian: Depositário; Responsável.

V) Receiver: Depositário judicial; Liquidante; Recebedor; Aceitante.

Como a responsabilidade na CERCLA é considerada solidária (joint and several liabilities), havia a preocupação com a possibilidade de responsabilização de quem se encontrava na condição de fiduciário, e cujas garantias, interesses, participações ou encargos recaíssem em uma área contaminada. Ou seja, por conta da contaminação, poderiam ser responsabilizados nos termos da CERCLA. Isto porque havia o risco de as responsabilidades financeiras para a limpeza de uma área contaminada serem maiores do que as próprias garantias (ou encargos) que possuíam. Por isso foi instituída tal limitação. Porém, esta limitação de responsabilidade somente se efetiva se os fiduciários (fiduciaries) - nesta condição - não tiverem causado ou contribuído para a contaminação (BEARDEN, 2012).

Porém, a Section 107(n) da CERCLA abrange algumas peculiaridades a respeito do exercício da capacidade fiduciária (fiduciary capacity) e da limitação de responsabilidade.

O termo capacidade fiduciária (fiduciary capacity) utilizado pela CERCLA quer significar "a pessoa que, como fiduciário, detém o domínio, ou, de outro modo, o controle de ou uma garantia sobre uma embarcação (vessel) ou instalação (facility), em função do exercício das responsabilidades de terceiros" (CERCLA, Section 107(n)(5)(B)).

Sendo assim, quando não ocorrer a hipótese de isenção de responsabilidade do fiduciário, esta responsabilização se estenderá até o limite das garantias ou encargos existentes em decorrência do exercício da capacidade fiduciária (fiduciary capacity) (Section 107(n)(1)). O fiduciário também não será isentado da responsabilidade se, independentemente de sua condição de fiduciário, for considerado culpado pela contaminação com base na regra geral de responsabilidade estabelecida pela CERCLA (Section 107(n)(2)).

2.5.4. Credores Financeiros (Financial Lenders)

As alterações promovidas pela Asset Conservation, Lender Liability, and Deposit Insurance Protection Act of 1996 na CERCLA também alteraram as definições de owner or operator (proprietário ou operador) constantes da Section 101(20)(A), para limitar as responsabilidades dos credores financeiros (financial lenders). Esta limitação de responsabilidade se manifesta se tais credores não participarem da administração da instalação (facility) ou embarcação (vessel) onde há ou de onde proveio o despejo (release) de substâncias perigosas. Devem, ainda, evidenciar que detêm provas ou indícios que demonstrem serem proprietários da instalação (facility) ou embarcação (vessel), e que agem para proteger os direitos reais de garantia (security interest) que detêm sobre estes bens (BEARDEN, 2012).

Esta isenção ou mitigação de responsabilidade tem um momento definido em termos cronológicos para ser reconhecida. Os credores financeiros serão isentados de responsabilidade desde que não tenham participado da administração da instalação (facility) ou da embarcação (vessel) em momento anterior ao foreclosure. Mello (2006, p. 704) traduz foreclosure como sendo "Execução hipotecária ou pignoratícia; Execução de gravame; Extinção do direito de remição do executado." A partir deste momento - foreclosure -, os credores financeiros passariam a deter a posse ou a propriedade das áreas contaminadas em função da execução de suas garantias, e poderiam ser considerados proprietários ou operadores (owners or operators), e, assim, responsabilizados com base na CERCLA (BEARDEN, 2012).

Consequentemente, a intenção da CERCLA é que, enquanto tais credores financeiros (financial lenders) tiverem como única ligação com o imóvel contaminado a sua garantia - sem participarem da administração da área contaminada - não poderão ser responsabilizados pelos custos das ações de resposta ou serem compelidos a promover a limpeza do local.

Nesta situação, não há um nexo de causa e efeito ligando qualquer atitude dos credores financeiros (financial lenders) e a contaminação do local. Portanto, até prova em contrário não existe o nexo causal gerador de responsabilidade.

2.5.5. Contribuição de Pequena Monta ('De micromis' Contributors)

A CERCLA ainda possui normatizações a respeito de contribuições de pequena monta (De Micromis). Tais alterações na CERCLA foram promovidas pela Small Business Liability Relief and Brownfields Revitalization Act.(16) A isenção ou mitigação da responsabilidade referente às contribuições de pequena monta são tratadas na Section 107(o) - que foi acrescentada pela lei acima mencionada - com a denominação de De Micromis Exemption.

Esta isenção é cabível apenas quando a responsabilidade imputada à parte (PRP) se basear exclusivamente (solely) na Section 107(a)(3) e (4) da CERCLA. Ou seja, quando a responsabilidade (liability) é atribuída ao: (3) gerador do resíduo e ao agenciador do transporte do resíduo até a disposição final ou tratamento; (4) àquele que aceita ou aceitou transportar a substância perigosa até uma instalação (facility) de disposição final ou tratamento, ou embarcação ou recipiente de incineração (incineration vessel), ou outro local por ele escolhido.

Mas há, ainda, outras condições a serem observadas. Para o reconhecimento de tal isenção é necessário que os resíduos tenham sido transportados a uma área que esteja incluída na National Priorities List - NPL. Além disso, é preciso que se demonstre que a contribuição dos resíduos para a área contaminada não supere 110 (cento e dez) galões (gallons)(17) de material líquido ou 200 (duzentas) libras (pounds)(18) de material sólido contendo substâncias perigosas. Estas isenções não se aplicam a partir 1º de abril de 2001, inclusive (BEARDEN, 2012).

A CERCLA permite ao Presidente a possibilidade de desconsiderar tais isenções quando os materiais indicados no parágrafo anterior contribuíram ou poderiam contribuir de maneira significativa - individualmente ou de maneira agregada - para os custos das ações de resposta ou restauração dos recursos naturais naquela instalação (facility). Do mesmo modo, quando a parte (PRP) deixar de atender às requisições de informação ou intimações administrativas emitidas pelo Presidente. Ou, ainda, se impedir, por ação ou omissão, o desenvolvimento das ações de resposta ou de restauração dos recursos naturais. E, por fim, a condenação criminal pelo mesmo fato também impedirá a parte de receber o benefício ora em comento.

2.5.6. Contribuição de Pequena Monta por Resíduos Sólidos Municipais (Municipal Solid Waste)

A Small Business Liability Relief and Brownfields Revitalization Act também acrescentou a Section 107(p) à CERCLA, para isentar dos custos de limpeza de áreas contaminadas incluídas na National Priorities List - NPL os proprietários residenciais, pequenas empresas e pequenas organizações sem fins lucrativos. Para tanto, suas contribuições de resíduos para tais áreas deveriam se limitar à disposição de resíduos domiciliares ou resíduos com características de resíduos domiciliares. A isenção somente se aplica aos geradores (generators) e aos responsáveis pelo transporte dos resíduos (conforme Section 107(a)(3)). Tal isenção não se aplica, contudo, aos proprietários ou operadores (owners or operators) do local de destino dos resíduos (aterros, por exemplo)(19) e aos transportadores que selecionaram por conta própria o local de disposição(20) (BEARDEN, 2012).

Para a Section 107(p)(4)(A), entende-se por resíduos sólidos municipais (municipal solid waste) aqueles produzidos por residências uni ou multifamiliares, ou, entidades comerciais, industriais e institucionais que:

a) Tenham essencialmente as mesmas características que os resíduos domiciliares;

b) Sejam coletados e dispostos com outros resíduos sólidos domiciliares, através do serviço municipal de coleta de resíduos sólidos; e,

c) Contenham uma quantidade relativa de substâncias perigosas não maiores do que aquelas contidas nos resíduos gerados por uma unidade residencial uni familiar.

A Lei (Section 107(p)(4)(B)) ainda exemplifica o que pode ser considerado como resíduos sólidos municipais, assim indicando: restos de alimentos e resíduos de jardim; aparelhos domésticos; embalagens de produtos de consumo; fraldas descartáveis; suprimentos de escritório; cosméticos; embalagens alimentícias de vidro e metal; resíduos de laboratório de ciência de escolas primária e secundária; e resíduos domésticos perigosos.

2.5.7. Geradores e Transportadores de Material Reciclável (Generators and Transporters of Recyclable Materials)

Os geradores e transportadores de material reciclável também são abrigados por algumas disposições de isenção ou mitigação de responsabilidade perante a CERCLA. Com o advento da Superfund Recycling Equity Act - Title VI of Appendix I of the Consolidated Appropriations Act for FY2000, foi acrescentada a Section 127 à CERCLA que trata do tema em questão (BEARDEN, 2012). Referida Lei estabelece o conceito de materiais recicláveis e dispõe sobre os modos de isenção ou mitigação da responsabilidade.

Primeiramente, veja-se o conceito de material reciclável utilizado pela Lei:

"Para os fins desta seção, o termo 'material reciclável' significa sucata ou restos de papel, plástico, vidro, têxteis, borracha (exceto pneus inteiros), metal, baterias ou pilhas de chumbo, níquel-cádmio, e outras pilhas usadas, bem como pequenas quantidades de material incidente ou aderido à sucata ou restos resultantes da sua utilização normal e habitual antes de se tornarem sucata. [...]." (CERCLA, Section 127(b)).

Não se considera material reciclável:(21)

1) Contêineres com capacidade de 30 (trinta) à 3.000 (três mil) litros, intactos ou não, contendo substâncias perigosas dentro ou nele aderidas. Para este fim, não se considera substância perigosa as peças ou pedaços de metal ou substâncias perigosas que fazem parte do próprio contêiner.

2) Qualquer item de material que contenha bifenilas policloradas (PCBs), numa concentração superior a 50 (cinquenta) partes por milhão (50 ppm) ou qualquer novo padrão promulgado nos termos de legislação federal aplicável.

A razão de ser desta isenção ou mitigação de responsabilidade foi a possibilidade de responsabilizar as pessoas envolvidas com a atividade de reciclagem (que inclui a venda ou reciclagem destes materiais), pois poderiam ser enquadradas como geradores ou transportadores de resíduos(22). Temia-se que o responsável pela instalação (facility), para a qual estes materiais foram transportados ou vendidos, pudesse não efetivar a reciclagem e realizar a disposição de maneira incorreta. Isso poderia estender a responsabilidade àqueles, o que foi percebido por muitos como um fator desestimulante da atividade de reciclagem (BEARDEN, 2012).

Tal isenção ou mitigação de responsabilidade somente se estende àqueles materiais que a própria CERCLA indica como sendo materiais recicláveis (recyclable material), constantes da Section 127(b) acima transcritos.

2.5.8. Empreiteiros de Ações de Resposta (Response Action Contractors)

No ano de 1986 a Superfund Amendments and Reauthorization Act - SARA promoveu algumas alterações na CERCLA. Uma delas foi o acréscimo da Section 119 - denominada de Response action contractors -, que estabeleceu limites à responsabilidade de empreiteiros da iniciativa privada que eram contratados para a execução de ações de resposta (response actions) para a limpeza de locais contaminados (BEARDEN, 2012).

Ao promoverem tais ações, os empreiteiros poderiam ser considerados operadores (operators) de uma instalação (facility) localizada em uma área contaminada. E, assim, estariam sujeitos às responsabilidades previstas na CERCLA, o que poderia desestimular este tipo de atividade. Assim sendo, foi previsto nas disposições da Section 119 que os empreiteiros particulares, que executavam ações de resposta para a limpeza de uma área contaminada, não seriam responsáveis por indenizar qualquer pessoa em decorrência das lesões, custos, danos, despesas, ou outros tipos de responsabilidade advindos dos despejos (release) de substâncias perigosas, poluentes ou contaminantes (BEARDEN, 2012).

Porém, esta responsabilidade não será excluída se o empreiteiro agir com culpa, culpa grave ou má conduta intencional (Section 119(a)(2)).

2.6. Aquisição de propriedades já contaminadas

Ver-se-á neste item, mais algumas hipóteses de exclusão ou mitigação da responsabilidade, conforme previsão da CERCLA. No caso, de pessoas que compraram propriedades já contaminadas. Algumas delas se referem à condição ou status de proprietário inocente (innocent landowner), que abrange o mecanismo denominado de proprietário de propriedade vizinha (contigous property onwer), e outra se relaciona com o potencial comprador de boa-fé ("bona fide" prospective purchaser).

Vejamos, então, como funcionam estes instrumentos legais.

2.6.1. Proprietário Inocente (Innocent Landowner)

Através das alterações promovidas na CERCLA pela Small Business Liability Relief and Brownfields Revitalization Act, em janeiro de 2002, esta hipótese de limitação de responsabilidade foi tratada de maneira mais pormenorizada no texto da Lei alterada.

Como visto, o esquema de responsabilidade (liability) previsto na CERCLA é amplo, considerando-a objetiva (strict liability) e solidária (joint and several liabilities).

Originalmente, uma das poucas causas de exclusão da responsabilidade previstas na CERCLA se baseava na alegação de atos (ou defesas) de terceiros. Ou seja, quando a contaminação se dava exclusivamente pela ação ou omissão de terceiros com o qual o proprietário não podia manter (ou ter mantido) qualquer tipo de relação contratual (contractual relationship). Exigia-se, ainda, que o proprietário acusado tivesse tomado os devidos cuidados em relação às substâncias perigosas (hazardous substance) e precauções sobre previsíveis ações e omissões de terceiros. Porém, apontava-se à época que, mesmo inocente, se o adquirente do imóvel, a partir de então proprietário, mantivesse um contrato de transferência de posse ou propriedade(23) cujo objeto fosse uma área contaminada, ele estaria vinculado às responsabilidades previstas na CERCLA (em virtude da condição de proprietário da área contaminada). E, assim, não poderia alegar a defesa de terceiros, ou seja, que a contaminação teria sido causada por outrem (MELTZ, 2003).

Em 1986, através da Superfund Amendements and Reauthorization Act - SARA, foi esclarecido o que era uma relação contratual (contractual relationship), para os fins da CERCLA, determinando-se que nesta expressão se incluíam os contratos imobiliários (land contract), a escritura pública de compra e venda de imóvel (deeds), a servidão ativa (easements), a locação (leases), dentre outros tipos de contratos assemelhados (MELTZ, 2003).

Ainda segundo Meltz (Op. cit.), com tais alterações na Lei estabeleceu-se que o proprietário que adquiriu um imóvel posteriormente à disposição das substâncias perigosas (hazardous substance) no local, e, que ao tempo da aquisição da propriedade, não sabia ou não tinha razões para saber da existência de contaminação, estaria isento da responsabilidade prevista na CERCLA.

E, para não ter razões para saber da existência da contaminação no local, por ocasião da aquisição da propriedade, exigia-se que o proprietário deveria ter realizado uma pesquisa adequada (all appropriate inquiry) a respeito dos proprietários e usos anteriores do local. Acontece que a Lei não dizia no que consistia a tal pesquisa adequada (all appropriate inquiry), gerando dúvidas quanto ao alcance desta regulamentação.

Então, aprovou-se a Small Business Liability Relief and Brownfields Revitalization Act em janeiro de 2002, que promoveu alterações na CERCLA e esclareceu no que consiste esta pesquisa adequada (all appropriate inquiry). Estabeleceram-se na Section 101(35)(B) da CERCLA os requisitos mínimos desta pesquisa, e se esclareceu que tais itens deveriam ser objeto de posterior regulamentação pela EPA. Vejamos os requisitos mínimos de tal investigação, tal qual previstos na CERCLA:

a) A pesquisa a respeito da instalação (facility) deve ser realizada por um profissional da área ambiental;

b) Realização de entrevistas com proprietários passados e presentes, operadores (operators) e ocupantes (occupants) da instalação (facility);

c) Avaliação de fontes históricas, tais como a análise da cadeia das transmissões constantes dos títulos de propriedade do imóvel, fotografias aéreas e registros de uso do solo;

d) Pesquisas sobre registros de ônus sobre a propriedade relativos à descontaminação do local;

e) Análise de registros públicos referentes à disposição de resíduos e disposição de resíduos perigosos;

f) Inspeção visual da instalação (facility);

g) Verificação da existência de conhecimento especializado ou experiência do adquirente da instalação (facility);

h) Análise da relação entre o valor de compra da propriedade contaminada e seu valor se não houvesse contaminação;

i) Aferir se as informações a respeito da propriedade podem ser confirmadas (reasonably ascertainable information);

j) A obviedade da contaminação na propriedade, e a capacidade de detectar a contaminação por investigação apropriada.

As determinações acima devem ser exercitadas antes da aquisição da propriedade. Porém, existem algumas exigências para que seja mantida a limitação da responsabilidade, se a substância perigosa for encontrada após a aquisição do imóvel. Neste caso, o adquirente ou réu deverá, ainda:

d) Proporcionar total cooperação, auxílio e acesso ao local contaminado às pessoas autorizadas a conduzir as ações de resposta (response actions);

e) Estar em conformidade com as restrições de uso do solo, inclusive aquelas estabelecidas nas ações de resposta aplicadas na área contaminada em questão;

f) Não impedir a eficácia ou a integridade de qualquer controle institucional empregado no local relacionado com as ações de resposta.

Além dessas medidas, o adquirente do imóvel deverá tomar medidas razoáveis (reasonable steps) que consistem em: a) estancar vazamentos ou despejos contínuos; b) prevenir potenciais vazamentos ou despejos futuros; c) prevenir ou limitar a exposição humana, ambiental ou de recursos naturais às substâncias perigosas (hazardous substance) anteriormente existentes no local (Section 101(B)(II)).

Em resumo, o Quadro 2 demonstra cronologicamente e de maneira simplificada a situação do proprietário inocente:

Quadro 2 - Proprietário inocente (innocent landowner)

ANTES DA AQUISIÇÃO

ANTES DA AQUISIÇÃO

APÓS A AQUISIÇÃO

Terceiros

Proprietário

Proprietário

Contaminação do imóvel 

Inexistência de relação contratual

Não sabia da contaminação

 

 

 

 

Não tinha razão para saber da contaminação -all appropriate inquiry

 

 

 

 

 

 

Cooperação, auxílio e acesso ao local contaminado às pessoas autorizadas à conduzir as ações de resposta (response actions)

Conformidade com as restrições de uso do solo

Não impedir a eficácia ou a integridade de qualquer controle institucional empregado no local relacionado com as ações de resposta.

 

 

 

 

Medidas razoáveis (reasonable steps)

Fonte: Adaptado de CERCLA e Meltz (2003)

2.6.2. Potencial Comprador de Boa-fé ("Bona fide" Prospective Purchaser)

Também poderá ser utilizado como defesa à responsabilidade prevista na CERCLA o mecanismo denominado de potencial comprador(24) de boa-fé ("Bona fide" prospective purchaser). Existem certas semelhanças com a defesa do proprietário inocente (innocent landowner) vista acima.

Todos os passos acima indicados com relação ao proprietário inocente (innocent landower) deverão ser tomados pelo potencial comprador de boa-fé ("Bona fide" prospective purchaser) em relação à propriedade contaminada. Sendo assim, e para evitar-se a repetição do quanto escrito acima, remete-se o leitor ao referido item.

A principal diferença entre os dois institutos é que o potencial comprador de boa-fé ("Bona fide" prospective purchaser) pode ter conhecimento da contaminação da área ao tempo em que realizou a aquisição da propriedade e ainda assim continuar isento de responsabilidade. Ao passo que o proprietário inocente (innocent landowner) - e também o proprietário contíguo ou propriedade vizinha (contigous property), como se verá adiante - deverá provar que não sabia ou não tinha razões para saber da existência da contaminação no local (BEARDEN, 2012). Para tanto, deverá realizar uma pesquisa adequada (all appropriate inquiry), tendo em vista que é seu o ônus desta prova.

Para ficar mais claro, suponha-se que quando da realização de uma pesquisa adequada (all appropriate inquiry) para aquisição da propriedade o potencial comprador de boa-fé ("Bona fide" prospective purchaser) encontrou substâncias perigosas armazenadas de maneira inadequada. Ao se deparar com tal situação, e observando todos requisitos legais, técnicos e de segurança, inclusive com o conhecimento ou autorização do órgão ambiental, retirou o material do local dando-lhe destino adequado.

Apesar da contaminação (ou da potencialidade da contaminação - ou ameaça de despejo, no jargão da CERCLA), esta pessoa não poderá ser responsabilizada pela contaminação já existente no local. E, para manter esta isenção, deverá tomar as medidas adequadas (reasonable steps), que consistem, genericamente, em: a) estancar vazamentos ou despejos contínuos; b) prevenir potenciais vazamentos ou despejos futuros; c) prevenir ou limitar a exposição humana, ambiental ou de recursos naturais às substâncias perigosas (hazardous substance) anteriormente existentes no local.

Tais alterações promovidas na CERCLA tiveram por objetivo incentivar a recuperação e redesenvolvimento dos brownfields(25), estabelecendo limites à responsabilidade pelos custos das ações de resposta aplicáveis no local em decorrência da Lei. Com isso, inclusive, permite-se um melhor planejamento dos investidores (MELTZ, 2003).

Através deste instituto (e também do innocent landowner e a contigous property) o proprietário do imóvel está isento de realizar os trabalhos de remediação e/ou das responsabilidades financeiras decorrentes da contaminação. Quer seja em relação à EPA, que não poderá dele cobrar eventuais custos incorridos para realizar a limpeza do local, quer quanto a terceiros potencialmente responsáveis (PRP), que não poderão ajuizar ações de regresso acaso venham a ser responsabilizados pela EPA ou mesmo por outras partes responsáveis em ações particulares.

Como a responsabilidade civil na CERCLA é solidária (joint and several liabilities), qualquer das partes potencialmente responsáveis (PRP) poderá ser responsabilizada integralmente pelos custos de limpeza do local. Sendo assim, qualquer pessoa que for responsabilizada poderá solicitar de terceiros o ressarcimento de parte das despesas que tiver pago.

Daí a importância destes instrumentos legais, que isentam ou limitam a responsabilidade, mesmo sendo esta objetiva (strict liability). Pois, conferem segurança jurídica e permitem maior previsibilidade nos negócios, além de servir como incentivo a investimentos destinados à recuperação e redesenvolvimento de áreas contaminadas (brownfields).

2.6.3. Propriedade Vizinha (Contigous property)

Os regramentos aplicáveis ao mecanismo da propriedade vizinha (contigous property)(26) estão previstos na Section 107(q) da CERCLA. São praticamente as mesmas regras estabelecidas para o proprietário inocente (innocent landowner) indicadas acima, às quais se remete o leitor. Porém, neste caso, a exclusão de responsabilidade decorrerá do fato da migração da contaminação de uma propriedade vizinha ou localizada nas proximidades para a propriedade contígua (contigous property).

A propriedade da qual adveio a contaminação não poderá pertencer ao dono da propriedade contígua (contigous property). Sendo que o adquirente terá que provar que, por ocasião da aquisição do local, não sabia ou não tinha motivos para saber da existência da contaminação. Para tanto, deverá ter realizado a pesquisa adequada (all appropriate inquiry) e, se o caso, providenciar as medidas adequadas (reasonable steps) que o caso requeira.

3. Considerações finais

O esquema de responsabilidade civil previsto na CERCLA é bastante amplo e complexo, e, via de regra, acarreta responsabilidades financeiras de grande monta aos causadores da contaminação em propriedades imóveis. Esta pesquisa, de caráter exploratório, procurou demonstrar as regras e as exceções à responsabilidade civil baseadas na CERCLA. Assim, espera-se que tenha contribuído para posterior aprofundamento nos temas debatidos, ou, para aqueles que desejam explorar os meandros de uma legislação tão complexa quanto a CERCLA. Poderá, também, servir como parâmetro de referência para estudos comparativos entre o sistema de responsabilidade civil ambiental vigente no Brasil e o adotado pelos EUA com base na referida lei.

Referências Bibliográficas

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_______. Environmental Laws: Summaries of Major Statutes Administered by the Environmental Protection Agency. Congressional Research Service: 2013.

CERCLA. Comprehensive Environmental Response, Compensation, And Liability Act Of 1980. [As Amended Through P.L. 107-377, December 31, 2002]. Disponível em: <http://www.epw.senate.gov/cercla.pdf> Acesso em: 23 Mar. 2014.

COLLIN, P.H. Dictionary Of Law. Fourth edition. London: Bloomsbury Publishing Plc, 2004.

CRAIG, Robin Kundis. Federalism Challenges to CERCLA: An Overview (September 17, 2012). 41 Southwestern University Law Review 617-643 (2012); FSU College of Law, Public Law Research Paper No. 574. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=2003112> Acesso em: 30 Jan. 2015.

GARNER, Bryan A. Black's Law Dictionary - Tenth Edition. USA: Thomson Reuters, 2014.

LII - Legal Information Institute. Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act (CERCLA). Disponível em: <http://www.law.cornell.edu/wex/comprehensive_environmental_response_compensation_and_liability_act_cercla> Acesso em: 10 Nov. 2014.

MELLO, Maria Chaves de. Dicionário Jurídico Português-Inglês - Inglês-Português / Portuguese-English - English-Portueguese - Law Dictionary - 8.ª edição, revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Método, 2006.

MELTZ, Robert. "Innocent Landowners" and "Prospective Purchasers" Under the Superfund Act. Congressional Research Service: 08 Mai. 2003. Disponível em: <http://crs.wikileaks-press.org/RL31911.pdf> Acesso em: 16 Fev. 2015.

Notas:

(1) Confira a relação de áreas contaminadas elaborada pela Companhia Ambiental de São Paulo (CETESB), disponível em: <http://www.cetesb.sp.gov.br/areas-contaminadas/rela%E7%F5es-de-%E1%A1reas-contaminadas/4-rac> Acesso em: 18 Fev. 2015. Veja-se, ainda, o Banco de Dados Nacional sobre Áreas Contaminadas elaborado pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA), disponível em: <http://www.ibama.gov.br/phocadownload/Qualidade_Ambiental/banco-nacional-sobre-areas-contaminadas-lista-por-uf.pdf> Acesso em: 18 Fev. 2015.

(2) Liberação de Substâncias Perigosas, Responsabilidade, Compensação.

(3) Lei de 1980 das Receitas das Ações de Resposta às Substâncias Perigosas.

(4) Disposições Diversas.

(5) Seguro contra Poluição.

(6) Agência de Registro de Substâncias Tóxicas e Enfermidades.

(7) Adiante serão analisadas quem são as pessoas que a CERCLA considera como potencialmente responsáveis pela contaminação. A Lei denomina essas pessoas de Potentially Responsible Party - PRP.

(8) Estes valores são corrigidos por meio de regulamentações expedidas pela EPA.

(9) Um dos objetivos das administrative orders ou das orders é fazer com que pessoas físicas ou jurídicas atuem em conformidade com as leis e regulamentos ambientais ou para que promovam a limpeza ou remediação de uma área contaminada.

(10) O texto da lei estabelece a seguinte condição, que Bearden (2012) esclarecer ser o gerador do resíduo: "... qualquer pessoa que, através de contrato, acordo ou por qualquer outro meio, providenciou a disposição final ou tratamento (...) da substância perigosa ... ." ( any person who by contract, agreement, or otherwise arranged for disposal or treatment of hazardous substance Section 107(a)(3)). Bearden (Op. cit., p. 13), ao elencar as categorias de partes potencialmente responsáveis (PRP), é quem esclarece: "any person who arranged for the disposal or treatment of a hazardous substance (often referred to as a generator of waste), and any person who arranged for the transport of a hazardous substance for disposal or treatment; ." Sem destaques no original.

(11) O Plano Nacional de Contingência (National Contingency Plan - NCP) é que determina quando o dinheiro confiado ao Superfund pode ser utilizado pelo governo federal para as ações de resposta aos casos de despejo ou vazamento de substâncias tóxicas ou para a limpeza de locais contendo resíduos perigosos.

(12) "Preponderância da prova: O maior peso da prova, não necessariamente estabelecida pelo maior número de testemunhas atestando um fato, mas pela evidência de que tem a força mais convincente; peso comprobatório superior que, embora não seja suficiente para libertar completamente a mente de toda dúvida razoável, ainda é suficiente para inclinar para um dos lados da questão e não do outro uma mente justa e imparcial." "Preponderance of evidence: (18c): The greater weight of the evidence, not necessarily established by the greater number of witnesses testifying to a fact but by evidence that has the most convincing force; superior evidentiary weight that, though not sufficient to free the mind wholly from all reasonable doubt, is still sufficient to incline a fair and impartial mind to one side of the issue rather than the other. [ ]." (GARNER, 2014, p. 1373).

(13) "An act or omission of a third party with whom the defendant has no contractual relationship, if the defendant exercised due care with respect to the hazardous substance and took precautions against foreseeable acts or omissions of that third party and against the foreseeable consequences of such acts or omissions."

(14) Mello (2006, p. 632) traduz o termo deeds como "Escritura pública de compra e venda de imóvel; Título translativo; Instrumento público; Instrumento representativo de contrato; Pacto ou convenção; Escritura."

(15) Este desconhecimento deverá ser comprovado através de pesquisa adequada (all appropriate inquiry), que será melhor explicitada nos itens seguintes.

(16) Em tradução livre referida legislação pode assim ser compreendida: Lei de revitalização de brownfields e atenuação à responsabilidade de pequenas empresas.

(17) Galão (gallon) é uma medida de volume de líquido que corresponde a 3,78 litros (LANDAU, 2000). Portanto, 110 galões correspondem a algo em torno de 415,8 litros.

(18) 1 libra (pound) corresponde a 0,453 Kg (LANDAU, 2000). Portanto, 200 libras correspondem a algo em torno de 90,6 Kg.

(19) Section 107(a)(1) e (2).

(20) Section 107(a)(4).

(21) CERCLA, Section 127(b)(1)(2).

(22) Nos termos da Section 107(a)(3) e (4) da CERCLA.

(23) Estes contratos são denominados genericamente de conveyance contracts. E, para as finalidades da Lei, o termo contractual relationship abrange, dentre outros tipos, os contratos imobiliários (land contract), escritura pública de compra e venda de imóvel (deeds), servidão ativa (easements), locação (leases), conforme Section 101(35)(A) da CERCLA.

(24) Ou adquirente.

(25) Um brownfield é considerado uma propriedade cuja expansão, remodelação ou reutilização pode ser complicada devido à presença ou potencial presença de substâncias perigosas, poluentes ou contaminantes (CERCLA, Section 101(39)(A)).

(26) Para melhor compreensão do instituto do contigous property, a EPA emitiu um memorandum em 13/01/2004, denominado Interim Enforcement Discretion Guidance Regarding Contiguous Property Owners, que poderá ser consultado em: <http://www2.epa.gov/sites/production/files/documents/contig-prop.pdf> Acesso em: 08 Fev. 2015.

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