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Doutrina

Aplicabilidade do "banco de horas" no contrato de trabalho por tempo determinado


Autores:
MARTINS, Antero Arantes
CASTRO FILHO, Iassy Alves de

Resumo: O presente trabalho tem por finalidade traçar um panorama histórico e demonstrar a evolução do conceito de contrato de trabalho e da jornada de trabalho, por meio da doutrina e artigos publicados na internet, assim como expor eventual possibilidade de aplicação do "banco de horas" no contrato de trabalho por tempo determinado, bem como explanar o entendimento atual por meio da doutrina especializada - apontando eventuais divergências entre autores, legislação vigente e jurisprudência atual, sendo certo que se dar ênfase no instituto do banco de horas e contrato de trabalho por tempo determinado, com a consequente conclusão dos estudos.

1. INTRODUÇÃO

Em princípio, são estudados os principais pontos históricos da evolução do contrato de trabalho e da jornada laboral em geral, partindo das corporações de ofício em que o ser humano era obrigado a trabalhar em jornadas laborais extenuantes e sem as menores condições de trabalho, passando pela revolução francesa, na qual se buscou a liberdade extrema da sociedade sem a interferência do Estado nos negócios particulares; para uma maior compreensão se adentrou na revolução industrial, em que a sociedade repensou a possibilidade de uma maior intervenção estatal por meio do controle, até mesmo em nível mundial, até que se chegou na sociedade brasileira atual.

Em seguida é apontado o conceito de contrato de trabalho e suas classificações, dando ênfase ao contrato de trabalho por tempo determinado e a compensação de horas, por meio de panoramas históricos, leis e doutrinadores que abordam o tema.

Finalmente, é apontado o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho acerca do tema, explanando pontos de vista práticos com a consequente conclusão.

2. PRINCIPAIS PONTOS DE EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA JORNADA DE TRABALHO

A partir do momento em que os homens livres passaram a trabalhar em modo de produção - corporações de ofício(1) - a jornada normal de trabalho diária era, apenas no verão, de até 18 horas, quando ainda havia sol. Sendo que após o invento do lampião a gás (em 1792 por William Murdock), a jornada laboral passou a ser realizada em média 12 e 14 horas diária, independente da estação climática.

Com a criação da primeira máquina a vapor em 1738 (de fiar patenteada por John Watt) e a primeira máquina mecânica em 1784 (de tear por Edmund Cartwright), bem como o advento da revolução francesa em 1789, que elevou à ideia de liberdade do homem ao extremo, na qual o Estado não poderia interferir nas relações privadas, a exploração do mais forte (empregador) sobre o mais fraco (empregado) se tornou ainda maior, dentre outras indignidades, laboravam em jornadas de trabalho extremas de até 16 horas diárias(2).

Em 1847 a Inglaterra foi o primeiro Estado a limitar a jornada normal (digna) de trabalho em 10 horas diárias, já em 1901 a Austrália se tornou o Estado pioneiro ao estabelecer a duração da jornada diária de trabalho em 08 horas.(3) Em 1917, a Constituição do México tratou pela primeira vez do tema ao limitar a jornada de trabalho em 08 horas diária(4).

Em 1919 a limitação da jornada de trabalho foi mundialmente estabelecida em 08 horas diária e 48 horas semanal por meio da Convenção nº 1 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), em seguida foi aprovada a Convenção nº 47 da OIT que trata sobre a redução da jornada semanal de trabalho para 40 horas, porém, apenas 4 Estados ratificaram esta convenção. Por isso, afim de atender as diretrizes da Declaração Universal dos Direitos do Homem, a OIT adotou a recomendação nº 116/1982, na qual objetiva uma redução progressiva da duração máxima da jornada semanal de trabalho para 40 horas.(5)

No Brasil, a primeira constituição a tratar do tema foi a de 1934, na qual garantia a jornada diária de 08 horas. Em 1º de maio de 1943 foi editado e aprovado o Decreto-lei nº 5.452 (Consolidação das Leis do Trabalho), que reuniu várias normas esparsas sobre os assuntos trabalhistas, sendo mantida a limitação de 08 horas diárias, nos termos do artigo 58(6).(7)

Com a promulgação da Constituição de 1988 ficou estabelecido o limite de duração normal da jornada de trabalho em 08 horas diárias e 44 horas semanal, contudo, há possibilidade de alteração destes limites por meio de negociação coletiva de trabalho, nos termos do inciso XIII do artigo 7º.(8) Ainda que haja esta flexibilização da jornada normal de trabalho que deve ser realizado através de negociação coletiva de trabalho, o entendimento é que prevalecerá a mais benéfica ao empregado, assim sendo, a jornada normal prevista na Constituição não poderá ser extrapolada.(9)

3. PRINCIPAIS PONTOS DE EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONTRATO DE TRABALHO

O contrato de trabalho ou Direito do Trabalho surgiu como instrumento de proteção contra a exploração dos trabalhadores pelos empregadores. Este ramo do direito começou a se desenvolver com a revolução industrial, quando surgiu a necessidade de operadores para as máquinas a vapor e têxteis, de maneira que houve a necessidade de contrapartida por meio do salário. Acontece que a liberdade conquistada com a revolução francesa deixou o Estado alheio às relações entre particulares, ocasionando precárias condições de trabalho.(10) Ao perceber a necessidade de interferência na relação entre trabalhador e tomador de serviços, a sociedade reagiu através do Estado e criaram condições mínimas e dignas para o trabalhador por meio do contrato de trabalho (direito do trabalho)(11). A primeira Constituição a limitar o poder do empregador foi à Suíça em 1874 com a respectiva emenda em 1896.(12)

A Constituição mexicana em 1917 trouxe conquistas importantes para os trabalhadores, em especial:

...jornada de oito horas, proibição de trabalho de menores de 12 anos, limitação da jornada dos menores de 16 anos a seis horas, jornada máxima noturna de sete horas, descanso semanal, proteção a maternidade, salário mínimo, direito de sindicalização e de greve, indenização de dispensa, seguro social e proteção contra acidente do trabalho.(13)

Em 1919 a Constituição de Weimar possibilitou a participação e representação dos trabalhadores nas empresas, instituiu um sistema de seguro social, assim como possibilitou a negociação entre trabalhadores e empregadores por melhores condições de trabalho e colaboração na regulação de salários.(14)

No Brasil, o contrato de trabalho como matéria específica ou ramo do direito é relativamente recente, pois inicialmente este tipo de contrato tinha como natureza jurídica a compra e venda que era regida pela lei civil, pois o seu objeto era a energia despendida pelo empregado tendo como contra prestação o pagamento realizado pelo contratante. Sendo que a primeira legislação a abordar o contrato de trabalho civil no Brasil foi o Código Civil de 1916, no qual se utilizou da terminologia "locação de serviços". Em seguida a lei nº 62/1935(15), que tratou da rescisão contratual, trouxe pela primeira vez a denominação "contrato de trabalho"(16).

Ocorre que, ao reconhecer à especificidade deste tipo de contrato, uma vez que há uma subordinação jurídica pela qual o objeto contratual do empregado é a constituição de uma obrigação de fazer e o empregador possui a obrigação de dar salário, a doutrina começou a tratá-lo como uma relação jurídica de emprego(17). O contrato de trabalho está previsto na Consolidação das Leis do Trabalho em seu artigo 442, que diz: "Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego"(18), que vigora até os dias atuais.

4. CONCEITO DE CONTRATO DE TRABALHO

Como visto, o contrato de trabalho foi denominado inicialmente de locação de serviço, que estava previsto nos artigos 1.216 a 1.236, do Código Civil de 1916.(19) Em seguida a Consolidação das Leis do Trabalho, no seu artigo 442, conceituou o contrato de trabalho como sendo "o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego". A doutrina avalia que o contrato de trabalho não corresponde à relação de emprego, mas cria uma relação jurídica, sendo que esta relação tem um cunho de subordinação.

Assim conceitua Sergio Pinto Martins o contrato de trabalho, in verbis:

...um pacto de atividade, pois não se contrata um resultado. Deve haver uma continuidade na prestação de serviços, que deverão ser remunerados e dirigidos por aquele que obtém a referida prestação(20).

O contrato de trabalho é classificado por diversos critérios, mas, restringimos a nossa pesquisa quanto à sua duração, que poderá ser por tempo determinado ou indeterminado.(21) Assim, para melhor entendimento, passamos a explanar estas classificações separadamente.

5. CONTRATOS DE TRABALHO POR TEMPO INDETERMINADO

O contrato de trabalho por tempo indeterminado é a regra geral(22), neste tipo de contrato as partes abstêm de mencionar o prazo do termino, sendo certo que o seu termo final dará a qualquer tempo, seja por iniciativa do empregador ou do empregado, com as respectivas consequências de direito.

6. CONTRATO DE TRABALHO POR TEMPO DETERMINADO

Em princípio o contrato de trabalho por tempo determinado era denominado de locação de serviços e estava previsto no Código Civil de 1916 em seu artigo 1.220, tendo como prazo máximo de vigência 4 (quatro) anos. Este prazo permaneceu na redação original da CLT, entretanto foi revogado pelo Dec-lei nº 229 de 1967 que passou a vigorar com o prazo máximo de 2 (dois) anos, podendo ser prorrogado por mais uma vez, desde que seja respeitado o limite temporal imposto pelo legislador(23).

Este tipo de contrato de trabalho pode ser realizado por meio de acordo expresso ou tácito. Sendo que o legislador definiu o conceito de contrato de trabalho por tempo determinado no artigo 443 da CLT(24), como o acordo expresso ou tácito entre empregado e empregador que prefixam o termo de vigência, ou quando há uma execução de serviços específicos ou ainda quando há a realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. A previsão aproximada consiste no fato futuro certo ou que pode se antevi-lo com aproximação(25). Caso o prazo ou a situação de fato excepcional tenha o seu limite de tempo extrapolado o contrato de trabalho por tempo determinado se torna por prazo indeterminado(26).

A natureza jurídica do contrato de trabalho por tempo determinado pode ser de duas formas, a saber: a) experimental (contrato de experiência), o seu prazo limite é de 90 (noventa) dias, conforme parágrafo único do artigo 445 da CLT, ou b) de transitoriedade, quando acontecem motivos relevantes que possa ser prefixado o termo de início e final, ou quando o serviço a ser executado é específico, o que impossibilita a sequencia do trabalhador na empresa, pois tem caráter transitório (contrato de trabalho por obra certa, de safra, de atleta profissional, de artista, de técnico estrangeiro, de aprendizagem, temporário, etc.) nos termos do artigo 443, §§ 1º e 2º da CLT, o avençado não poderá ser superior a 2 (dois) anos(27) (28).

7. POSICIONAMENTO DO TST A CERCA DO TEMA

O Tribunal Superior do Trabalho sedimenta o seu entendimento sobre a compensação de horas na Súmula 85(29) e seus cinco incisos.

Os incisos de nº I e II tratam da forma de ajuste da compensação de horas semanal ou mensal, no primeiro inciso constam as três formas de validade desta modalidade de compensação de horas, a saber, acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva, em seguida, no inciso II, delimitou a validade do acordo individual escrito a não existência de norma coletiva no sentido contrário, assim o acordo entre as partes (trabalhador e empregador) está subordinado às normas coletivas (acordo coletivo ou convenção coletiva).

No inciso de número III, o Tribunal deixa claro que, no caso de o empregado ter compensado irregularmente as horas normais trabalhadas, apenas será devido o adicional das horas extras, logo não deverão ser pagas ou cobradas às horas compensadas, pois caracterizaria o bis in idem desde que não ultrapasse o limite da jornada normal diária e semanal regulado para cada profissão.

No caso do inciso IV, o TST sedimenta o entendimento de que a compensação de horas é excepcional, por isso a penalidade pela prática habitual é a descaracterização do acordo de compensação e o pagamento de horas extras mais o adicional ou apenas o adicional, conforme a jornada laborada ou eventual compensação realizada pelo empregado.

No inciso V, o TST trata do tema "banco de horas", afirma que somente será válido este tipo de compensação de horas anual se a previsão estiver estipulada por meio de negociação coletiva de trabalho (acordo coletivo ou convenção coletiva), com isso está vedado o acordo individual entre empregado e empregador nesta modalidade de compensação de horas.

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme ficou demonstrado pela análise histórica, doutrinária e jurisprudencial atual do Tribunal Superior do Trabalho, acerca do tema escolhido para a presente pesquisa, a compensação anual de horas (banco de horas) pode ser aplicada também ao contrato de trabalho por tempo determinado. Isso por que apenas devem ser respeitados os requisitos de validade do banco de horas e do contrato de trabalho por tempo determinado. Como é possível observar, a validade do banco de horas pauta no respeitado ao limite máximo da jornada diária, que geralmente não poderá ultrapassar 10h00; e a necessária previsão em negociação coletiva, no caso de serem desrespeitados tais requisitos, o acordo de compensação deve ser desconsiderado e pago como horas extras. E no contrato de trabalho por tempo determinado o termo final do contrato de trabalho e o limite legal de 2 (dois) anos devem ser respeitado, caso contrário deve ser considerado como contrato de trabalho por tempo indeterminado, por isso se conclui que o "banco de horas", desde que respeitado os limites legais, pode ser aplicado ao contrato de trabalho por tempo determinado.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: 14. ed. rev. e ampl., atualizada até maio 2001 - Atlas, 2001

SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. Rio de Janeiro: 2ª Ed. (ampl. e atual.) - Renovar, 2001

Barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: 31ª ed. atual. por Eduardo Carrion - Saraiva, 2006

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm

http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1930-1939/lei-62-5-junho-1935-557023-normaatualizada-pl.html

http://tcconline.utp.br/wp-content/uploads//2013/08/CLAUSULAS-ESPECIAIS-DO-CONTRATO-DE-TRABALHO

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http://www.pcdlegal.com.br/cartilhampt/convencional/capitulo4.php#.VO_B9nzF8qc

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http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_51_100.html#SUM-85

NOTAS:

(1) MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: 14. ed. rev. e ampl., atualizada até maio 2001 - Atlas, 2001, pág. 34.

(2) Ibidem. pág. 34, 35 e 36.

(3) SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. Rio de Janeiro: 2ª Ed. (ampl. e atual.) - Renovar, 2001, pág. 217.

(4) Op. Cit. MARTINS, Sérgio Pinto. pág. 37.

(5) Op. Cit. SÜSSEKIND, Arnaldo. pág. 217.

(6) Acessado em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm, em 26/05/2015.

(7) Op. Cit. MARTINS, Sérgio Pinto. pág. 39.

(8) Acessado em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm, em 22/05/2015.

(9) Op. Cit. SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito pág. 219 e 220.

(10) Op. Cit. MARTINS, Sérgio Pinto. pág. 35 e 36.

(11) Op. Cit. SÜSSEKIND, Arnaldo. pág. 07 e 08.

(12) Ibidem. pág. 13.

(13) Op. Cit. MARTINS, Sérgio Pinto. pág. 37.

(14) Ibidem. pág. 37.

(15) Acessado em http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1930-1939/lei-62-5-junho-1935-557023-normaatualizada-pl.html, em 25/05/2015.

(16) Acessado em http://tcconline.utp.br/wp-content/uploads//2013/08/CLAUSULAS-ESPECIAIS-DO-CONTRATO-DE-TRABALHO.pdf, em 25/05/2015.

(17) Acessado em http://tcconline.utp.br/wp-content/uploads//2013/08/CLAUSULAS-ESPECIAIS-DO-CONTRATO-DE-TRABALHO.pdf, em 25/05/2015.

(18) Acessado em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm, em 25/05/2015.

(19) Op. Cit. MARTINS, Sérgio Pinto. pág. 90.

(20) Ibidem. pág. 91.

(21) Barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, pág. 211 e 212.

(22) Acessado em http://www.pcdlegal.com.br/cartilhampt/convencional/capitulo4.php#.VO_B9nzF8qc, em 22/05/2015.

(23) Op. Cit. MARTINS, Sérgio Pinto. pág. 104 e 105.

(24) Acessado em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm em 22/052015

(25) CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: 31ª ed. atual. por Eduardo Carrion - Saraiva, 2006, pág. 287.

(26) Op. Cit. MARTINS, Sérgio Pinto. pág. 102.

(27) Acessado em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm, em 22/05/2015.

(28) Op. Cit. MARTINS, Sérgio Pinto. pág. 109.

(29) Acessado em http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_51_100.html#SUM-85, em 25/06/2015.

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