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Doutrina

O Código de Defesa do Consumidor, a distribuição do ônus da prova e o abuso de direito


Autor:
FONSECA, Evelini Oliveira de Figueiredo

RESUMO: O texto pondera a utilização desenfreada e não refletida do direito a inversão do ônus da prova, preconizado no Código de Defesa do Consumidor. Analisa, também, em quais circunstâncias ao consumidor deve ser garantido esse direito, uma vez que o ordenamento jurídico não o autoriza que ele se valha ilicitamente desse instituto para onerar (processualmente e financeiramente) os prestadores/fornecedores de serviços.

O CDC E O ÔNUS DA PROVA

Um aspecto importante do CDC, por muitas vezes, banalizado e mal aplicado, é a facilitação da defesa dos direitos do consumidor "segundo as regras ordinárias de experiências" (CDC, artigo 6º, inciso VIII - parte final).

Isto porque o Código de Defesa do Consumidor (CDC) não isenta o consumidor de trazer ao processo judicial um lastro probatório mínimo acerca dos fatos constitutivos do seu direito. Significa dizer que, nos casos em que se busca a reparação de danos materiais e/ou morais, caberá ao consumidor provar, essencialmente, a existência do alegado dano e do nexo de causalidade entre a atividade do prestador/fornecedor e esse dano, na relação jurídica estabelecida entre as partes.

Oportuno considerar que a inversão do ônus da prova (CDC, art. 6º, VIII do CDC) não é instituto de aplicação automática - sua aplicação dependerá de circunstâncias concretas do caso, a serem apuradas pelo Juiz, caso contrário haverá, por parte do consumidor, a ausência de produção de prova mínima acerca do eventual vício/defeito do produto/serviço e, por via reflexa, a inviabilização do exercício do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV da CRFB/88) pelo prestador/fornecedor.

Ainda, para que haja a inversão do ônus da prova nas relações de consumo, necessária a caracterização da hipossuficiência do consumidor e da verossimilhança de suas alegações.A primeira, decorrendo da análise da relação de desproporcionalidade e impossibilidade de produção de prova, e não da simples condição de "ser consumidor". A segunda, decorrendo do juízo de probabilidade de verdade - o que se faz, pelo Juiz, considerando o contexto dos fatos trazidos aos autos.

O Superior Tribunal de Justiça(1), há tempos, assentou entendimento no sentido de que a inversão do ônus da prova não é automática. Nessa linha, o repositório jurisprudencial estadual aponta que cabe ao autor a produção de elementos mínimos da verossimilhança do alegado, sendo impossível atribuir ao réu o ônus negativo/diabólico da produção das provas e que aexistência de verossimilhança das alegações do consumidor ou sua hipossuficiência não retira a obrigação do autor em provar o fato constitutivo do seu direito.(2)

O Professor Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira(3), no que tange a prova do fato constitutivo, são taxativos ao afirmar que ele "é o fato gerador do direito afirmado pelo autor em juízo. Compõe um suporte fático que, enquadrado em dada hipótese normativa, constitui uma determinada situação jurídica, de que o autor afirma ser titular. E como é o autor que pretende o reconhecimento do seu direito, cabe a ele provar o fato que determinou seu nascimento e existência".

Por sua vez, o CPC/15 manteve, como regra, a imposição à parte autora da produção dos fatos constitutivos de seu direito (art. 373, inciso I) e, em exceção, ou seja, somente após demonstrados os elementos mínimos da relação jurídica entre as partes e a excessiva dificuldade de produção da prova, a possibilidade de distribuição do ônus da prova de modo diverso (art. 373, § 1º).

Em consonância como raciocínio construído nos parágrafos acima, o § 2º do art. 373 do CPC/15, também, proibiu a distribuição dinâmica do ônus da prova quando ela implica em demasiado encargo à outra parte. O objetivo dessa sistemática é o de evitar que essa distribuição torne uma parte vitoriosa no processo pura e simplesmente por ter onerado a outra parte com uma incumbência(desarrazoada) que não consegue se desfazer.

Portanto, tomando-se como premissa que a distribuição do ônus da prova é regra de conduta e de julgamento, não pode o consumidor deixar de cumprir com o seu ônus legal, limitando-se a formular infundadas alegações no processo, que carecem de embasamento, e transferir (por erroneamente acreditar estarem "blindados" pelo CDC) ao prestador/fornecedor o dever de demonstrar que o seu direito existe e, mais, foi ou não violado.

ABUSO DE DIREITO

O princípio da boa-fé objetiva, presente e aplicável a todas as áreas do Direito, é norma que impõe, que proíbe condutas e que estabelece diretrizes comportamentais entre as partes envolvidas em uma relação jurídica obrigacional (material e processual).

Nas relações de consumo, a observância a esse princípio não poderia ser diferente; o consumidor, consciente de seus direitos e, por não ser menos importante, de seus deveres legais, não deve esperar que os prestadores/fornecedores sejam"garantidores universais"; incontestáveis financiadores de danos, por vezes, decorrentes de sua conduta negligente (§ 3º do artigo 14 do CDC).

Foi reconhecendo eventual, mas não rara, essa conduta ilegal do consumidor que o Código Civil (artigo 187) normatizou o abuso do direito como sendo ato ilícito do titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

É nesse contexto eu se propõe a reflexão acerca dos limites da aplicabilidade das proteções aos direitos consumeristas; quanto a tutela deve ser impositiva e quando não deve ser amparada, frente ao oportunismo circunstancial de um consumidor.

Tenha-se, como exemplo, o consumidor que alega ser de integral e irrestrita responsabilidade do restaurante a guarda de seus pertences e tem seu celular furtado no momento em que sai da mesa.Se, por um lado, é inegável que o restaurante possui o dever de manter a segurança de seus clientes e seus pertences, por outro lado, esse dever não exclui o mínimo de zelo e cuidado que também se espera dos clientes/consumidores com relação a seus próprios pertences.

CONCLUSÃO

Parafraseando Daniel Amorim Assumpção Neves, a distribuição dinâmica do ônus da prova não foi positivada para fixar a priori vencedores e vencidos(4), pois trata-se de prova bilateralmente diabólica, ou seja, impossível ou excessivamente difícil de ser demonstrada por ambas as partes.

Portanto, a inversão probatória, sem que haja negativa de vigência ao próprio art. 6º, VIII do CDC, dada sua má-interpretação e aplicação,não somente desvirtua a finalidade teleológicado dispositivo como onera parte que, ainda que possua potencial econômico superior, não deu causa ao dano sustentado pelo consumidor.

PALAVRAS-CHAVE: direito do consumidor; ônus da prova; distribuição; inversão; abuso de direito.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DIDER JR. Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, v. 2, p. 76

MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 7ª. ed., 2008.

MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

NEVES. Daniel Amorim Assumpção. Novo CPC - Código de Processo Civil - Lei 13.105/2015, Inovações, Alterações e Supressões Comentadas. São Paulo: Editora Gen/Método, 2015, p. 265.

Notas:

(1) STJ. AgRg no REsp 1181447/PR. Órgão Julgador: 4ª Turma. Relator: Min. Luis Felipe Salomão. Publicação em 22/05/2014; AgRg no AREsp 440.361/PE, Órgão Julgador: 4ª Turma. Relator: Min. Marco Buzzi. Publicação em 30/11/2015.

(2) TJRJ. Apelação cível nº 0000267-84.2013.8.19.0042. Órgão Julgador: 24ª Câmara Cível / Consumidor. Relator: Des. Flavio Marcelo de A. Horta Fernandes. Julgamento em 26/02/2015; Apelação cível nº 0151960-78.2012.8.19.0001. Órgão Julgador: 27ª Câmara Cível / Consumidor. Relator: Des. Maria Luiza Carvalho. Julgamento em 23/02/2015.

(3) DIDER JR. Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, v. 2, p. 76.

(4) NEVES. Daniel Amorim Assumpção. Novo CPC - Código de Processo Civil - Lei 13.105/2015, Inovações, Alterações e Supressões Comentadas. São Paulo: Editora Gen/Método, 2015, p. 265.

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