rs_slogan
rs_boletim2
rs_compartilhe

Doutrina

O direito previdenciário face ao reconhecimento do afeto como princípio basilar do direito de família


Autor:
FERREIRA, Simone Carina

RESUMO

O presente trabalho traz à luz da discussão jurídica os impactos causados no Direito Previdenciário pelo reconhecimento do afeto como principio basilar de todas as relações humanas, vez que essa mudança de pensamento altera diretamente o rol de pessoas que passam a ter direito aos benefícios previdenciários. Admitida como foi a hipótese de uma pessoa poder ter três pais, em sentido genérico, em seu registro, reconhecendo-se a socioafetividade, passa-se a ter um maior número de pessoas que podem ter acesso aos benefícios que o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS assegura aos dependentes de seus segurados. Este artigo também traz a baila outra situação que começa a surgir, o poliamorismo. Essa relação entre três pessoas,que diverge do conceito de bigamia, tende a ser aceito, pautando-se no principio constitucional da igualdade, já que também se trata de uma relação baseada no afeto. Por ser ainda uma situação tão recente, ela ainda está longe de ter um entendimento fixado, mas já começa a ter seus primeiros contornos jurídicos.

1 INTRODUÇÃO

O intuito do presente trabalho é possibilitar a discussão de uma situação que começa a ocorrer no direito, que é o reconhecimento do afeto como principio norteador das relações afetivas humanas, que impactará diretamente no direito previdenciário.

Originariamente era muito fácil definir se uma pessoa era ou não dependente de um beneficiário do Instituto Nacional do Seguro Social. No caso dos filhos, ou esses eram registrais ou não eram reconhecidos. Já para o esposo ou a esposa, deveria haver o casamento no âmbito civil, se não houvesse a certidão que comprovava que aquele homem era casado com aquela mulher, não havia relação de dependência para fins de benefícios.

Ocorre que com as grandes modificações que vem sofrendo, alterações de entendimento estas que ocorreram majoritariamente após a promulgação da Constituição Federal de 1988, o conceito de família não pode ser mais entendido de forma restrita.Passamos a ter vários formatos de família, como a monoparental, anaparental e reconstituída, por exemplo, e todas devem contar com a proteção Estatal para terem resguardados os seus direitos.

Em 2016 o STF julgou ser possível o reconhecimento da paternidade socioafetiva. Uma pessoa que tenha seus pais biológicos, mas que foi criada por um padrasto ou madrasta como se filho fosse, pode acrescer em seu registro o nome dessa pessoa que a criou e que a amou indistintamente.

Com base no principio da igualdade, tal reconhecimento deve ser estendido a todas as pessoas, incluindo as que formam união poliamorista, que é a relação que envolve três pessoas que se relacionam entre si, como em um casamento ou união estável, havendo o dever de fidelidade.

Em ambos os casos, socioafetividade e poliamorismo, o seu reconhecimento não se restringe apenas ao direito de família, pois não se pode admitir uma ruptura no direito, cindindo as suas ramificações. Com essas modificações de costumes e de entendimentos, o direito previdenciário também será modificado, pois quando se admite um pai ou uma mãe a mais ou que uma pessoa pode ter mais de um companheiro, o rol de dependentes será alterado.

Desta forma o presente trabalho vem apresentar o que é cada uma dessas situações e a forma com que cada uma delas alterará o comportamento social e passará a afetar o direito previdenciário.

2 A SOCIOAFETIVIDADE E O DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Em sua origem, as relações familiares eram todas pautadas na autoridade do homem. O pater família exercia sobre todos os seus familiares o poder de decisão absoluto, escolhendo quem vivia e quem morria. Era um poder indiscriminado.

A primeira proteção familiar brasileira surgiu com a Constituição Federal de 1934, sendo que todas as Constituições que se seguiram deram especial proteção à entidade mais importante da vida de qualquer pessoa, a família.

A questão que surgiu oriunda de todo o desdobramento advindo das modificações sociais ocorridas com o passar dos anos, e para as quais o direito ainda não se adequou, é como proteger todos os diversos formatos de família.

Essa alteração de entendimento que começa a surgir atende a necessidade de adequação do mundo jurídico à realidade social, que já tem o afeto como base de todas as relações familiares criadas pelos seres humanos.Segundo ensinamentos de Maria Berenice Dias, o afeto é o principio fundamental do direito de família, pois é ele quem estabiliza as relações entre as pessoas que compõe a entidade familiar, tendo prevalência sobre os aspectos patrimonial e biológico.

Com o passar dos anos, com a crescente urbanização e a emancipação feminina, o conceito biológico tornou-se inadequado, já que a certeza da origem genética não se faz suficiente para fundamentar a filiação. Assim, com base no Principio da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, III da Constituição Federal), família deve ser entendida como a união de duas ou mais pessoas pautada pura e simplesmente no afeto.

Flávio Tartuce e José Fernando Simão, citando Paulo Lobo, ensinam-nos que:

Impõe-se a distinção entre origem biológica e paternidade/maternidade. Em outros termos, a filiação não é um determinismo biológico, ainda que seja da natureza humana o impulso à procriação. Na maioria dos casos, a filiação deriva-se da relação biológica; todavia, ela emerge da construção cultural e afetiva permanente, que se faz na convivência e na responsabilidade(1).

Diz ainda Paulo Lobo, citado por Tartuce, que:

O afeto não é fruto da biologia. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência e não do sangue. A história do direito à filiação confunde-se com o destino do patrimônio familiar, visceralmente ligado à consanguinidade legitima. Por isso, é a historia da lenta emancipação dos filhos, da redução progressiva das desigualdades e da redução do quantum despótico, na medida da redução da patrimonialização dessas relações(2).

Assim, temos que o afeto não deriva da biologia, do sangue, ou mesmo de um ato jurídico chamado casamento. Não tem como objetivo o aspecto patrimonial. Ele surge e se pauta na convivência familiar, no carinho e no amor que os integrantes de uma relação familiar dispendem uns para com os outros.

Mas se o afeto passou a ser o prumo das relações familiares e, portanto, de tudo o que a elas se relaciona, de que forma ele atinge o direito previdenciário, vez que não há de se cogitar a possibilidade de cisão do direito?

A Constituição Federal de 1988 equiparou os filhos consanguíneos e os filhos adotivos, proibindo qualquer ato discriminatório entre eles. Em 2002 o Código Civil determinou que o parentesco é natural ou civil, conforme resulte da consanguinidade ou de outra origem.Com este precedente de filiação civil, as pessoas que são criadas como se filhos fossem, sem terem sido adotadas e não possuírem identidade genética com seus pais, passaram a ter o direito ao reconhecimento da paternidade socioafetiva.

Julgando o Recurso Extraordinário nº 898.060/SC, no qual um pai pediu para que fosse reconhecida a ausência de obrigações dele para com sua filha biológica, posto que essa já possui um pai socioafetivo, o Supremo Tribunal Federal firmou tese sobre o Tema nº 622, definindo que "a paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios".

Se uma pessoa que foi registrada por seu pai afetivo pode ter também reconhecido o seu vinculo biológico, o mesmo deve ser aplicado à situação contrária, se uma pessoa tem seu pai biológico no registro, mas também foi criada, educada, amada por um pai socioafetivo, passa a ter o direito de acrescê-lo em sua certidão de nascimento, com todos os reflexos oriundos disso.

Assim, uma pessoa que tem reconhecida sua filiação biológica e socioafetiva, passa a ter o nome dos três pais em seu registro, causando efeitos jurídicos em todas as esferas de sua vida, incluindo-se aqui o direito previdenciário, conforme determinou a Suprema Corte.

Se qualquer um dos pais desta pessoa for preso, sendo ele segurado do INSS, ficando recluso no sistema fechado ou semiaberto, percebendo a renda mensal determinada pelo INSS (baixa renda) e sendo o filho menor de 21 (vinte e um) anos, não emancipado, ou invalido,conforme regras previstas no artigo 80 da Lei 8.213/91 e nos artigos 116 a 119 do Decreto 3048/99, esse filho fará jus ao recebimento do auxilio reclusão. Aqui a situação inversa também é verdadeira, desde que os pais façam prova de que são dependentes do filho.

Ocorrendo a morte deste filho, qualquer um dos pais, desde que comprovada a dependência econômica para com o filho, poderá solicitar o recebimento de pensão por morte. Já no caso de falecimento dos pais, o filho também fará jus ao recebimento de tal pensão, desde que cumpridas as determinações dos artigos 105 a 115 do Decreto 3048/99 e dos artigos 74 a 79 da Lei 8.213/91.

Aqui cabe ressaltar que o artigo 124, VI da Lei de Benefício (Lei nº 8.213/99) determina que é proibida a cumulação de duas pensões por morte oriundas da morte de cônjuge ou companheiro. No mesmo sentido se posiciona o artigo 167 do Decreto nº 3.048/99.Interpretando-se referidos artigos, temos que em caso de morte de mais de um pai o filho pode cumular mais de uma pensão por morte, vez que a Administração Pública somente pode agir de acordo com o que a lei determina e filho não é companheiro.

Assim, uma pessoa que tem sua filiação socioafetiva reconhecida e registrada tendo, portanto, mais de dois pais, pode receber duas ou mais pensões por morte, visto que a lei é omissa quanto à cumulação de pensões oriundas dos óbitos dos pais.

Temos, então, que independente de ser a relação de filiação socioafetivo ou genética, os benefícios a que fazem jus os dependentes dos segurados serão gerados em favor do filho ou dos pais, desde que cumpridas as regras estabelecidas para cada um dos casos.

3 O POLIAMORISMO E O DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Situação já pacificada em nossos Tribunais e facilmente aceita pelo INSS é a união homoafetiva. Em 08 de agosto de 2000 foi publicada a Instrução Normativa nº 25 a qual, após uma decisão judicial, estabelecia os procedimentos para a concessão de benefícios previdenciários aos companheiros homoafetivos.

Mas se o afeto passou a ser o principio norteador de tudo o que se relaciona com ele, inclusive o direto, já estando pacificada a homoafetividade e começando a se definir as questões afetas à socioafetividade, como fica a situação do poliamorismo, que começa a gerar seus primeiros registros públicos?

Poliamorismo é o ato de se ter um único relacionamento amoroso que envolva três pessoas, sempre pautado no afeto, onde todos os indivíduos envolvidos sabem da existência uns dos outros, visto que comporão uma única relação.Nela há o dever de fidelidade, mas não monogamia, vez que envolve normalmente três pessoas, e a consensualidade, pois se não tiver o aceite de todos os participantes não será poliamorismo, mas sim uma relação oficial, podendo caracterizar união estável, e uma relação paralela, extraconjugal.

Aqui cabe uma observação sobre o tema. Poliamorismo não é composto por duas relações amorosas, pois se assim o fosse estaríamos falando de relações paralelas, que são aquelas em que um indivíduo mantém relacionamentos apartados com duas pessoas, não se relacionando estas entre si, sendo seu único elo a pessoa que mantém relacionamento com ambas. Seria a bigamia.

O artigo 226 da Constituição Federal equiparou ao casamento a união estável e estendeu as regras aplicadas aos cônjuges aos companheiros, o que foi confirmado pelo STF. Pautando-se no princípio da isonomia, devemos concluir que a determinação do artigo 235 do Código Penal, que proíbe pessoas que já são casadas de contraírem novo casamento (crime de bigamia), o qual já é aplicado a casos de uma pessoa manter concomitantemente um casamento e uma união estável, também deve ser estendido às pessoas que mantém duas uniões estáveis ao mesmo tempo.

Ocorre que como já explicado anteriormente, o poliamorismo não é duas uniões estáveis concomitantes com um companheiro sendo a ligação entre os outros dois, e sim uma única relação que envolve três pessoas. Todos os envolvidos se relacionam uns com os outros.

O que nossa cultura exige e que é a origem para a criação do crime de bigamia, é a monogamia nas relações amorosas. Se formos buscar a origem da palavra ela indica casamento com uma só pessoa (do grego mono: um, único e gamia: casamento), mas como o poliamorismo é a relação entre três pessoas, a monogamia não pode ser exigida. Assim, não há crime. Isso não significa que neste tipo de relação cada companheiro poderá fazer o que quiser, pois ela não é aberta, não cabendo a hipótese de relacionamentos fora do constituído pelos participantes. Os companheiros do poliamor são fieis uns aos outros.

No direito previdenciário a regra é a de que apenas um companheiro ou cônjuge fará jus aos benefícios deixados pelo segurado, salvo pouquíssimas decisões que reconhecem que ambas as uniões eram paralelas, ocorrendo efetivamente ao mesmo tempo, que ambos os companheiros eram dependentes do segurado e que um não tinham conhecimento do outro.

A dificuldade do poliamor está exatamente neste ponto. Ele é uma única união, só que entre três indivíduos, e o que o Código Penal proíbe é ocorrência de uniões simultâneas.Segundo definição do dicionário Aurélio, simultâneo é coisas que são realizadas ao mesmo tempo; que aproveita a muitos ao mesmo tempo.

O Código Penal determina que a vedação ao novo casamento se dá quando a pessoa já é casada.Ou seja, uma pessoa cometerá crime de bigamia se constituir uma nova união estável ou um novo casamento quando já tinha um que não havia sido devidamente dissolvido, seja por separação de fato ou de direito.

Este considerável argumento utilizado pelos conservadores para se negar o direito ao reconhecimento do poliamorismo, negando qualquer benefício previdenciário aos dependentes do segurado, segundo Paulo Roberto Iotti Vecchiatti(3), é facilmente refutado, vez que esta interpretação lógica é suprimida pela consideração de que o rol determinado no artigo 226 da Constituição Federal é meramente exemplificativo. Assim, devemos entender que os modelos familiares indicados não excluem a possibilidade de existência de outros formatos de família.

Ocorrendo então a hipótese do poliamorismo, como é o caso da certidão registrada em agosto de 2012 em Tupã - cidade localizada no interior de São Paulo -, primeira a ser feita na Brasil, e reconheceu a única união existente entre um homem e duas mulheres, os envolvidos não estariam criando duas uniões paralelas.

Como não há na legislação nada que impeça o registro da escritura, o mesmo não pode ser negado, vez que ao Estado se aplica o princípio da legalidade, ou seja, ao Estado somente é permitido agir estritamente dentro daquilo que a lei lhe permite.

Em sendo assim, no caso de deferimento de qualquer beneficio destinados aos dependentes do segurado, deveria o Instituto Nacional do Seguro Social conceder o benefício a ambos os companheiros dependentes.

No caso de morte de um dos companheiros poliafetivos, o valor da pensão por morte será dividido entre os sobreviventes e, havendo, compartilhada também com os filhos que se enquadrem nas regras de dependência. Se um segundo companheiro falecer, a parte da pensão por morte que ele recebia em razão da morte do primeiro companheiro será distribuída para os demais dependente (filhos e terceiro companheiro). Independente de ser oriunda da morte do primeiro o do segundo companheiro aplicar-se-ão as regras descritas no artigo 77, § 2º, inciso V, alínea c da Lei de Benefícios.

Conforme artigo124, VI da Lei nº 8.213/99, o companheiro sobrevivente optará pela pensão de um dos companheiros mortos, já que é vedada a cumulação de duas pensões por morte oriundas do falecimento de dois companheiros.

Se qualquer um dos companheiros for preso, sendo ele segurado do INSS, ficando recluso no sistema fechado ou semiaberto, percebendo a renda mensal determinada pelo INSS (baixa renda), conforme regras previstas no artigo 80 da Lei 8.213/91 e nos artigos 116 a 119 do Decreto 3048/99, ambos companheiros libertos poderão receber auxilio reclusão.

4 PROCEDIMENTOS

Atualmente apenas por meio de processos judicias é que se é possível a inclusão de paisocioafetivos no registro civil do interessado, pois ainda não há uma Resolução do Conselho Nacional de Justiça que permita tal reconhecimento diretamente em cartório extrajudicial.Desta forma, é necessário que o interessado ingresse com uma ação de reconhecimento de paternidade socioafetiva, sendo que um dos pedidos deve ser o de alteração do registro civil, para que seja expedida carta de sentença e a pessoa possa fazer a retificação de seu assento de nascimento.

Outra possibilidade é a formalização de acordo extrajudicial entre todas as partes envolvidas, respeitando-se as regras de capacidade, e o ingresso de uma ação de homologação de acordo. Após o sentenciamento, basta ir ao Cartório em que foi lavrado o registro de nascimento e pedir a inclusão do nome do novo pai e novos avós.

Após a alteração em seu registro, a pessoa, filiada ao INSS, deverá agendar horário para comparecimento em uma das agencias do Instituto para que se faça a alteração de dados cadastrais, incluindo-se o nome de seu novo genitor.

O pai que teve seu vínculo reconhecido deverá realizar o mesmo procedimento, para que se inclua o nome de seu novo filho em seu cadastro, alterando-se, quando o caso, o rol de dependentes deste segurado.

Já para os casos de relações poliamorista a situação é mais complicada, visto que a mesma foi registrada em cartório pela primeira vez apenas no ano de 2012. Em tese, basta que os envolvidos na relação compareçam em uma agência do Instituto Social do Seguro Social - INSS e requeiram a alteração de dados cadastrais, apresentando, dentre outros documentos, a Escritura Pública Declaratória de União Poliafetiva.

Mas o que pode acontecer é que o INSS não aceitará e negará o pedido de retificação de dados cadastrais baseado apenas na escritura pública, pois não há previsão legal para tal relação e as mesmas ainda são muito discutidas no âmbito judicial, não havendo jurisprudência formada. De qualquer forma, a solução neste caso é ingressar com uma ação de obrigação de fazer no Poder Judiciário pedindo que se determine ao INSS a realização da inclusão.

5 CONCLUSÃO

Em razão de todas estas transformações havidas e que ainda não são abarcadas pelo direito, o presente trabalho tem vistas a demonstrar que a legislação vigente, ainda que falha visto que o direito de família no Brasil sempre foi a posteriori vindo primeiro a jurisprudência e depois a lei, protege todas as formas de amor e de formação de família, pois todas elas são pautadas no afeto, que é o elo principal entre as pessoas, principio fundamental do direito de família.

Demonstra ainda que não é possível uma diferenciação de tratamento dentro do próprio direito, não cabendo a hipótese de aceitação de vários formatos de família no campo do Direito de Família e não estender tal entendimento para os demais campos do Direito, como por exemplo, o Direito Previdenciário.

Assim, concluímos que a decisão tomada pelo STF de reconhecer o afeto como base das relações humanas terá impacto direto no direito previdenciário, visto que trará toda uma alteração no rol de dependentes dos segurados do INSS ampliando o número de pessoas que passarão a ter direito a benefícios previdenciários por serem dependentes dos contribuintes do Instituto.

Palavras-chave: Artigo. Cientifico. Previdenciário. Família. Afeto. Socioafetividade. Poliamorismo. Bigamia. Beneficiários Previdenciários.

Referência

CASSETTARI, Cristiano. Multiparentalidade e parentalidade socioafetiva - efeitos jurídicos. 3. ed.São Paulo: Atlas, 2017.

DIAS. Maria Berenice. Manual de direito das família. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

LOBO, Paulo. Famílias. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 5.ed. rio de Janeiro: Forense, 2013.

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário. 6. Ed. São Paulo: LTr, 2014.

MARTINEZ, Wladimir Novaes. A poligamia no direito previdenciário. São Paulo: LTr, 2016.

SEABRA, Justiniano Magno Bandeira. Guia previdenciário. São Paulo: Expansão Cultural, 2015.

TARTUCE, Flávio. SIMÃO, José Fernando. Direito Civil: Volume 5 - Direito de Família. 4. ed. SãoPaulo: Método, 2010.

Notas:

(1) TARTUCE, Flávio. SIMÃO, José Fernando. Direito Civil: Volume 5 - Direito de Família. 4. ed. São Paulo: Método, 2010. p.46.

(2) TARTUCE, Flávio. SIMÃO, José Fernando. Direito Civil: Volume 5 - Direito de Família. 4. ed. São Paulo: Método, 2010. p.46..

(3) Disponível em: https://jus.com.br/artigos/22830/uniao-estavel-poliafetiva-breves-consideracoes-acerca-de-sua-constitucionalidade. Acessado em 10 de janeiro de 2017.

Produtos Online


Esqueci minha senha

b_teste_gratis
pixel