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Doutrina

Da filiação fora do casamento e da adoção


Autor:
BASSO, Gustavo Henrique

Resumo

O presente artigo científico tem como foco esclarecer a mudança em relação ao reconhecimento dos filhos fora do casamento e da adoção, advindas das mudanças no Código Civil e Constituição Federal, dando direito e reconhecimento para aqueles que não foram concebidos dentro de um casamento tradicional, como antes era exigido.

INTRODUÇÃO

Antigamente, apenas eram considerados filhos aqueles que eram nascidos na constância do casamento entre um homem e uma mulher. Com o passar o tempo, o que se chamava família começou a ter uma nova sistemática, ainda mais decorrente das novas formas de casamento que foram surgindo, onde casais que se sentiam infelizes ou até mesmo resolviam que não poderiam mais ter uma vida juntos, resolviam por bem se divorciar. Novos relacionamentos surgiam,não apenas os homens poderiam constituir as suas vidas, mas a mulheres também começaram a ter novos casamentos.

Com o surgimento de novas tecnologias e a evolução da medicina, as mulheres que não poderiam ter filhos pelos métodos naturais ou até as que queriam ter filhos por conta própria por variados motivos, começaram a ter como opção a inseminação artificial por meio de consentimento dos maridos, ou até mesmo através de doadores.

Hoje em dia, não existe apenas a forma da família tradicional, ou seja, aquela constituída pelo casamento entre um homem e uma mulher, e com esta inovação surgiram novas formas de reconhecimento de filiação, ou seja, os concebidos dentro do casamento, os adotivos, e aqueles nascidos fora do casamento os que merecem destaque tendo em vista que possuem os mesmos direitos sucessórios, uma vez que são considerados filhos legítimos.

1. FILIAÇÃO

Filiação nas palavras de Silvio Salvo Venosa:

"[...]é, destarte, um estado , o status familiar, tal como concebido pelo antigo direito. Todas as ações que visam a seus reconhecimento, modificação ou negação, são portanto negação de estado. O termo filiação exprime a reação entre o filho e seus pais, aqueles que geram ou o adotam...[...](228, Atlas, 2013)"

Em outras palavras, filiação trata-se de um status, cujas ações podem ser reconhecidas, modificadas e até mesmo negadas, e que a palavra paternidade há de ser usada de forma genérica, tendo em vista que ela irá demonstrar a relação dos pais com seus filhos.

No Código Civil de 1916, o tipo familiar padrão era o da família legítima, sendo assim, aquela derivada de um casamento "[...] de justas núpcias, em paradoxo com a sociedade brasileira" (VENOSA, ATLAS 2013, 228), vez que, naquela época o Brasil cultivava de forma mais aflorada os valores essencialmente patriarcais e individualistas, não aceito de forma alguma a família constituída fora do casamento, porém aceitava-se - o que era um avanço para aquela época - os filhos adotados.

No século XX, houve uma grande mudança na legislação do país, trazendo com esta uma nova visão do conceito de família, introduzindo direitos familiares e sucessórios para os filhos que nascerem dentro e fora da constância de um casamento, não apenas existindo a filiação por adoção ou a filiação legítima.

Antigamente, a conceituação de filho no artigo 337 do código Civil de 1916, incluía apenas como filho aquele que era concebido na constância do casamento, podendo ser este casamento ainda que nulo, ou ate mesmo anulado, desde que contraído de boa fé.

Mas com o advento da constituição de 1988, o conceito de filiação ficou mais abrangente, incluindo os filhos havidos ou não da relação do casamento epor adoção, tendo estes, direitos e qualificações, proibindo qualquer distinção e discriminação, com este texto repetido no artigo 1.596 do Código Civil.

Foi através das diversas transformações sociais que foi necessária a modificação da conceituação de Filiação, pois onde há mudança, o direito deve caminhar junto a esta, não podendo haver desamparo, dando direitos e deveres iguais aos iguais e desiguais em acordo com sua desigualdade, por este motivo que o que se chamava poder patriarcal, com o tempo foi perdendo a força, pois o casamento era forma tradicional para transmissão dos bens conseguidos em sua constância, sendo passados por via hereditária de geração em geração.

Com o decorrer dos tempos, as mulheres passaram a ter sua igualdade, sendo integradas nas atividades produtivas, tendo a sua independência, seu espaço na criação dos filhos e aquisição de bens, logo, casados eles ou não passam a ter o mesmo papel com relação ao poder familiar, educação dos filhos entre outras responsabilidades.

2. DOS FILHOS FORA DO CASAMENTO

Após a mudança no conceito de família, o marco do reconhecimento dos direitos dos filhos havidos fora do casamento se iniciava. Quando ocorrida de haver filhos fora do casamento, era necessário o reconhecimento destes por ato de vontade, ou por ato coativo, decorrente de uma decisão dada judicialmente, porém, há de se lembrar, que mesmo com toda esta modificação na legislação, não há como presumir legalmente a paternidade.

O artigo de lei que trata da filiação no Código Civil (Art. 1607) deve ser interpretado de forma ampla, pois, com esta mudança, o legislador deixou de forma explícita, o reconhecimento dos filhos em plena igualdade de direitos e deveres.

Como no passado o direito hereditário era totalmente restrito, com o advento da nova lei, houve também o reconhecimento da herdade para os filhos havidos fora do casamento, como ocorre que os filhos concebidos pelo que era chamado concubinato, na união estável, e pela presunção de paternidade, uma vez que hoje é permitida por lei, que a mulher tem igualdade de condições, sendo ela casada, convivente ou mãe solteira, que faz o registro do seu filho, ou que tenha seu filho concebido de forma independente.

Tendo em vista que a união estável se equipara ao casamento, bem como, os filhos desta união terão os mesmos direitos e deveres dos filhos concebidos pelo casamento, não atingindo a presunção absoluta de filiação, caso isto ocorra, poderá ter inclusive a presunção judicial diante da recusa ao registro espontâneo.

Com relação ao reconhecimento da filiação, os filhos da união dos quais os pais não são casados, deverão decorrer de um reconhecimento de forma conjunta ou separadamente. Tal poderá decorrer tanto da parte materna como da parte paterna, e se darão por meio do reconhecimento forçado (decisão judicial) ou voluntário (por vontade).

O reconhecimento voluntário do filho havido fora do casamento é irrevogável, e poderá ser feito no registro de nascimento deste filho, podendo ser realizado também através de escritura pública ou particular, devendo ser arquivado em cartório, poderá também ser realizado a partir de testamento, mesmo que este tenha sido manifestado de forma incidente, ou por manifestação expressa perante o juiz. Caso o testamento tenha sido revogado ou declarado nulo posteriormente, o reconhecimento de filiação subsistirá.

Sendo assim o reconhecimento desta filiação é ato jurídico em sentido estrito, ou seja, seus efeitos são predeterminados em lei, não admitindo qualquer termo ou condição.

Com relação ao filho maior de idade, este não poderá ser reconhecido sem a sua anuência, caso seja menor de idade, este poderá realizar a impugnação quanto ao seu reconhecimento, nos quatro anos após atingir a sua maioridade ou caso consiga a sua emancipação nas formas da lei.

Referente ao reconhecimento do filho havido fora do casamento, caso um dos pais tenha outro casamento, o filho não poderá residir no lar conjugal de um deles sem que o outro cônjuge dê seu consentimento, logo vemos aqui que ambos têm direitos e obrigações. Porém, caso os dois reconheçam a paternidade e não viverem no mesmo lar, ambos deverão concordar sobre a guarda deste filho enquanto seja menor de idade. Caso o acordo não ocorra, o juiz deverá decidir levando em conta o melhor interesse da criança e o adolescente.

Já o reconhecimento forçado, será através de decisão judicial proferida em ação de investigação de paternidade ou maternidade, podendo ser ajuizada a qualquer tempo.

Há também concepção de filhos através de doadores, ou seja, por inseminação hierólogas, quanto a adoção ou reconhecimento da paternidade socioafetiva, o vínculo sanguíneo ficará em segundo plano para amplificar os efeitos jurídicos.

3. DA ADOÇÃO

A adoção também é uma forma de estabelecer um vínculo de filiação, e após a promulgação da lei 12.010/2009, ocorreu a modificação no Estatuto da criança e do adolescente, e no Código Civil, alterando os artigos 1.618, 1.619, 1.734, e revogando os artigos 1620 a 1629 de forma expressa.

Qualquer pessoa poderá ser adotada, pelos maiores de 18 anos, independentemente de seu estado civil, o procedimento será judicial e apenas a sentença poderá estabelecer o referido vinculo de filiação.

Conforme consta no artigo 39, § 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente, a adoção é uma medida excepcional e irrevogável, podendo ser utilizada apenas quando já foram esgotados os recursos de manutenção da criança ou do adolescente dentro da sua família natural.

Cabe salientar, que a família natural é aquela formada pelos pais ou qualquer de seus descendentes, mas também existe a família extensa ou ampliada, sendo esta conforme o artigo 25 do ECA, a que se estende de forma que ultrapasse a unidade de pais e filhos, casal, formada por parentes próximos, com a qual a criança ou adolescente convive, ou mantem vinculo de afinidade ou afetividade.

As formas existentes de adoção são a unilateral e a conjunta, de modo que a primeira é realizada por apenas uma pessoa, e a segunda poderá ser realizada pelo casal, inclusive, casal homoafetivo.

Até pouco tempo atrás, a legislação e jurisprudência, autorizava apenas casais de sexos diferentes, mesmo que solteiros ou divorciados, poderiam realizar a adoção. Hoje, casais formados por pessoas do mesmo sexo também poderão realizar a adoção, tendo em vista que já é possível equiparar as uniões estáveis, as homoafetivas.

Na adoção conjunta, o adotante deve termais de 18 anos, exigindo comprovação de estabilidade da família, mesmo que um dos adotantes venha a falecer no decurso do processo, o sobrevivente poderá prosseguir, caso o de cujus tenha manifestado a sua vontade de forma clara, sobre esta adoção, sendo esta chamada de adoção póstuma.

Já com relação ao tutor e ao curador, estes não podem adotar seus pupilos e curatelados enquanto não forem prestadas contas sobre a sua administração, e não realizarem o pagamento do eventual saldo.

Na lei, há a vedação da adoção pelos ascendentes ou pelo irmão do adotado, tendo em vista, que a regra se baseia na forma natural da vida, a lei afirma que o adotante deve ter no mínimo dezesseis anos a mais que o adotado.

Caso o adotando seja menor, será de extrema necessidade o consentimento dos pais ou representantes legais, sendo este consentimento revogável até a sentença constitutiva do vínculo de filiação. Este reconhecimento não será necessário se os pais do adotando não forem conhecidos, ou ocorreu à destituição do poder familiar sem que tenha ocorrido nomeação de tutor, ou o adotado seja órfão e não tenha ocorrido o reconhecimento deste por qualquer parente por mais de um ano. Ressalta-se que criança ou adolescente serão ouvidos,e terão sua opinião considerada, pois, sempre haverá necessidade de seu consentimento, caso seja maior de 12 anos.

Para referida adoção, terá o estágio de convivência por prazo fixado pelo juiz, podendo ser dispensado se o adotado já estiver sob a tutela ou guarda legal durante tempo suficiente para que seja avaliada esta convivência. Porém, este período será obrigatório caso o adotante for pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do país, devendo ser este prazo de no mínimo 30 dias,e ser obrigatoriamente cumprido em território nacional.

A adoção produz efeitos após o transito em julgado da sentença, exceto a adoção póstuma, quanto seus efeitos serão retroagidos à data do falecimento do adotante, para que o adotado possa participar da sucessão. A referida sentença atribui a situação de filho ao adotado, retirando-o de todos os vinculo existente com a família anterior, exceto, para o efeito de impedimento matrimonial.

A adoção é irrevogável, nem mesmo com a morte do adotante restabelecerá o vinculo anterior, e a relação de parentesco se dá não só entre o adotante e o adotado, a relação de parentesco se dá inclusive entre os ascendentes e descendentes do adotado, e entre o adotado e todos os demais parentes do adotante.

A sentença deverá ser registrada no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão. O registro anterior será cancelado e nenhuma observação sobre a origem do ato será colocado na certidão de registro e o adotado passará a usar o sobrenome do adotante a requerimento deste.Caso o adotado seja menor, poderá ser alterado o nome ou o prenome, por requerimento, e ao adotado será conservado o direito de conhecer a sua origem biológica, e ter acesso irrestrito ao processo que estabeleceu a medida de adoção.

CONCLUSÃO

Com o advento da Constituição Federal de 1988, e com a mudança do tempo na constituição de família, os filhos que nasceram dentro ou fora do casamento, não ficam mais desamparados com relação a sucessão e direito a propriedade. Antigamente, apenas os filhos concebidos dentro do vinculo familiar tradicional eram conhecidos como os detentores do direito a sucessão, o que deixava aquele filho concebido fora do casamento, ou até mesmo de outras uniões, ficassem totalmente desemparados.

Tal mudança foi de grande importância para o país, pois através dela todos puderam enxergar que a legislação caminha junto com a mudança no comportamento e na vida das pessoas,o que antes era proibido, como o divorcio, hoje é permitido, e os filhos advindos das demais uniões também são filhos legítimos, com direitos inclusos e protegidos por lei.

O mesmo vale para os filhos adotados, aqueles que são incluídos no âmbito familiar através da adoção, uma vez reconhecidos como filhos, possuem os mesmos direitos dos filhos legítimos, não podendo ser assim excluídos da sucessão e herdade.

Hoje é possível verificar que, independente de ser filho legítimo, adotado, dentro ou fora do casamento, todos estão inclusos na seara do direito com seus direitos totalmente assegurados.

Palavras-Chave: Código Civil, Filiação, Casamento, Adoção, ECA.

Sumário: INTRODUÇÃO- 1. FILIAÇÃO- 2. DOS FILHOS FORA DO CASAMENTO- 3. DA ADOÇÃO- CONCLUSÃO- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

MADALENO, Rolf, 1954-Curso de direito de Família-6º edição, revisada, atualizada e ampliada- Rio de Janeiro: Forense-2015.

VENOSA, Silvio de Salvo-Direito Civil: Direito de Família -13º -São Paulo: Atlas-2013.

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