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Doutrina

O ônus da prova no processo do trabalho


Autores:
MARTINS, Antero Arantes
LIMA, Danubia Nascimento

RESUMO: O presente artigo versa sobre o ônus da prova no processo do trabalho, cujo objetivo é demonstrar a sua grande importância na esfera trabalhista. O tema foi dividido em dois capítulos, iniciando-se o primeiro com o conceito de prova entendido por vários doutrinadores, bem como, a sua natureza jurídica. No segundo foi abordado o ônus da prova no processo do trabalho, através do conceito de ônus de prova; exposição das correntes doutrinárias que divergem sobre a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil às contendas trabalhistas; ônus da prova na Justiça do Trabalho; inversão do ônus da prova;e no final, o ônus da prova como fato negativo.

INTRODUÇÃO

O objetivo deste trabalho é abordar a importância do ônus da prova na esfera trabalhista, cuja elaboração foi alicerçada na metodologia das pesquisas bibliográficas em livros, artigos e jurisprudências inerentes ao tema.

A primeira ótica pode parecer simples, todavia o tema concernente ao ônus da prova requer bastante atenção. Diversos têm o entendimento equivocado de que, como o Direito do Trabalho está fundamentado em princípios como o da proteção do hipossuficiente econômico e o do in dúbio, pro operário, em processo, na falta de prova, deve o juiz julgar em favor do trabalhador.

É de suma importância ter em mente que Direito do Trabalho não é homogêneo ao Direito Processual do Trabalho. Enquanto, em direito material, na realidade deve o aplicador ou intérprete se utilizar dos princípios da proteção do operário, em direito processual, deve-se entender que outros são os princípios norteadores e, dentre eles, encontra-se o da igualdade das partes litigantes.

CAPÍTULO I - A PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO

1.1 Conceito de Prova

A prova no Processo do Trabalho é de extrema importância, pois é ela quem dará alicerce à sentença.

Ao longo do tempo a prova vem passando por uma série de influências históricas, com características específicas de cada época. Num primeiro momento não havia prova, as lides eram solucionadas com base na lei do mais forte. Após este período, a prova era submetida a uma autoridade, que seguia os ditames da igreja, sendo que as mesmas eram obtidas por meio de veneno, fogo, água fervente. Em um terceiro momento,como resquício da fase religiosa, aprova assume um caráter predominantemente humano. Atualmente vigora o princípio do livre convencimento do juiz com dever de motivação.

É na fase instrutória do processo de conhecimento que se obtém a colheita das provas. Sua finalidade é a convicção do magistrado, principal destinatário do instituto, para que, ao final, profira a sua decisão, de acordo com a verdade formal dos fatos alegados na esfera judicial. Deste modo, é através da prova que nasce a certeza jurídica do julgador.

Cabe ressaltar que nem o Código de Processo Civil, nem a Consolidação das Leis do Trabalho contém um conceito de prova, sendo que todos os conceitos que conhecemos são fruto dos doutrinadores. O conceito não é unívoco, há várias definições na doutrina acerca do tema.

Para Câmara(1), a prova é todo elemento que contribui para a formação da convicção do Juiz a respeito da existência de determinado de fato.

De acordo com ensinamentos de Theodoro Júnior(2) a prova pode ser conceituada em dois sentidos, subjetivo e objetivo: o primeiro define a prova como a certeza originada quanto ao fato, em virtude da produção do instrumento probatório, e o segundo, como o instrumento ou o meio hábil, para demonstrar a existência de um fato.

Coqueijo Costa(3) divide e prova em dois sentidos: um amplo e o outro restrito. No sentido amplo "(...) é o complexo de elementos de que um juízo dispõe para o conhecimento dos fatos relevantes para a solução de uma demanda. Tais elementos são: depoimentos pessoais, documentos, testemunhos, perícias, indícios e presunções, podem ser fornecidos pelas partes, por iniciativa do juiz, ou eventualmente por terceiros. No sentido mais estrito, prova é uma parte dos elementos acima referidos".

Embora haja vários significados da palavra prova, no presente artigo cuidar-se-á do conceito de prova como o meio de obter a verdade dos fatos, ou chegar o mais próximo desta, para que assim o juiz construa seu convencimento e possa dirimir o conflito em favor desta ou daquela parte.

CAPÍTULO II - ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO

2.1 Sinopse Histórica

Na antiguidade havia a interpretação de que se as provas produzidas não convencessem o julgador, dever-se-ia decidir o feito a favor do litigante mais probo, e se ambos tiverem igual reputação, a decisão se daria em favor do réu.

No Direito Romano vigorou a idéia "semper ônus probandi incumbit ei qui dicit", onde o encargo da prova não se transferia a parte ré, mesmo que negasse os fatos alegados pelo autor, ou seja,incumbe o ônus da prova a quem diz, afirma ou age. A posteriori criou-se um sistema de distribuição da carga probatória verificando-se se a prova era positiva ou negativa, sustentando-se que a segunda era impossível.

Já no Direito Português, ainda sob influência do pensamento romano, as Ordenações Filipinas admitiam que, em regra, a negativa não se pode provar, porém, quando se resolve em afirmativa, torna-se fato que, ainda negado o direito alegado por outra parte, é passível de prova.

Atualmente, os tribunais franceses entendem que o ônus da prova deve recair sobre aquele que tem mais capacidade de produzi-la, podendo assim, variar em cada caso concreto.

Dentre as teorias que explicam a utilização do ônus da prova, o entendimento de Chiovenda(4) reside no interesse em provar, inspirado em um critério de mera oportunidade. Segundo esse autor, ao autor incumbiria a prova dos fatos constitutivos, ou seja, dos fatos que produziriam os efeitos jurídicos desejados. Já o réu deveria provar os fatos impeditivos, ou seja, aqueles cuja ausência impossibilitaria que os fatos constitutivos produzam os seus efeitos.

Carnelutti(5) critica a concepção de Chiovenda, pois o interesse na prova teria caráter bilateral, dizendo respeito à estrutura dialética do processo. Dessa forma, para um determinado fato, pode-se detectar interesses opostos em relação a sua prova por parte dos litigantes.

Enquanto Chiovenda funda sua concepção de repartição do ônus da prova em um critério de oportunidade, no interesse em provar, Carnelutti observou que o interesse da prova é bilateral, correspondente à estrutura dialética do processo. Para um mesmo fato, as partes têm interesses opostos em termos de prova. Enquanto a parte favorecida pelo fato tem interesse em prová-lo, a outra procura eliminar seu valor probatório. Aí estaria configurada a estrutura dialética da produção probatória, onde as partes se empenham em produzir provas e contraprovas para ter sucesso na demanda.

A atual doutrina civilista da partição do ônus da prova converge para a teoria de Chiovenda, com influência, inclusive de Carnelluti, que atribui ao autor o encargo de provar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu os fatos capazes de modificar, impedir ou extinguir o direito daquele.

O Novo Código de Processo Civil adotou a teoria de Chiovenda quando, em seu artigo 373, afirmou que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu, quanto à existência do fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito do autor.

2.2 Conceito de Ônus da Prova

Existe ônus da prova quando determinado comportamento é exigido da parte para alcançar um fim jurídico desejado.

Segundo Amauri Mascaro Nascimento(6) "ônus da prova é a responsabilidade atribuída à parte para produzir uma prova e que, uma vez não desempenhada satisfatoriamente, traz, como conseqüência, o não reconhecimento, pelo órgão jurisdicional, da existência do fato que a prova destina-se a demonstrar".

O ônus da prova é atribuído a quem alega a existência de um fato: a prova das alegações incumbe à parte que as faz (CLT, art. 818). Assim, compete ao empregador que despede por justa causa a prova desta. Os pagamentos efetuados ao empregado têm de ser provados pelo empregador, o que abrange salários, remuneração das férias, do repouso semanal, verbas rescisórias, etc.

2.3 Ônus, Dever ou Obrigação

Debatem os autores se o ônus da prova corresponde a um ônus ou encargo, ou significa um dever ou obrigação a ser satisfeita.

Nas palavras de Carnelutti(7): "A diferença entre ônus e obrigação se funda na sanção diversa a quem não cumpre determinado ato; existe obrigação quando a inatividade dá lugar a uma sanção jurídica (execução ou pena); se, ao contrário, a abstenção em relação a ato determinado, faz perder somente os efeitos últimos deste mesmo ato, nos encontramos frente à figura do ônus".

Prosseguindo, Carnelutti afirma, ainda, que basta a reflexão para se entender a distinção entre o conceito de obrigação e o de ônus. Falamos de ônus, quando o exercício de uma faculdade é posto como condição para obter certa vantagem. Por isso, ônus é uma faculdade cujo exercício é necessário para a consecução de um interesse.

Daí o parentesco entre os dois conceitos. Obrigação e ônus têm em comum o elemento formal, consistente no vínculo da vontade, mas diferem entre si quanto ao elemento substancial, porque o vínculo é imposto quando há obrigação para a tutela de um interesse alheio, enquanto, havendo ônus, a tutela é de interesse próprio. Correlativa a idéia de ônus está, portanto, a idéia de risco, não a idéia de subordinação, ou sujeição.

Pontes de Miranda(8) estabelece a diferença entre dever e ônus, baseado no entendimento de que é interesse da própria da parte ver os fatos que alegou serem admitidos como verdadeiros:

(a) o dever é em relação a alguém, ainda que seja a sociedade; há relação jurídica entre dois sujeitos, um dos quais é o que deve: a satisfação é do interesse do sujeito ativo; ao passo que (b) o ônus é em relação a si mesmo; não há relação entre sujeitos: satisfazer é do interesse do próprio onerado. Não há sujeição do onerado; ele escolhe entre satisfazer, ou não ter a tutela do próprio interesse. Por onde se vê como a teoria do ônus da prova diz respeito, de perto à pretensão à tutela jurídica.

Para Isis de Almeida(9):

o dever distingue-se do ônus, antes de tudo, porque neste não há a obrigação no sentido jurídico que caracteriza aquele. Ao dever jurídico se vincula uma sanção externa, positiva, pois existe uma cominação ou ameaça legal de uma pena. No ônus da prova há uma incumbência, um encargo. O conceito não contém a idéia de pena e, por conseqüência, nada é cominado juridicamente a quem não prova.

Neste sentido, constata-se que o ônus probatório não é um dever e tampouco uma obrigação, mas meramente uma faculdade que a parte dispõe para praticar ou deixar de praticar determinado ato processual.

2.4 Artigo 818 da Consolidação das Leis Trabalhistas frente ao artigo 373 do Código de Processo Civil

Consultando-se a doutrina, verifica-se a existência de três correntes nitidamente expostas.

A primeira delas, em vista do caráter simplista e lacônico do art. 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, declara a aplicabilidade plena do art. 373 do CPC.

A segunda corrente, do extremo oposto, propugnado pela aplicação do art. 818 da CLT, simplesmente, sem qualquer aplicação subsidiária das disposições do Código de Processo Civil.

Na terceira corrente, aparentemente conciliatória, declara a aplicação do art. 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, afirmando que tal norma é absolutamente suficiente, uma vez sua fórmula é absolutamente superior ao do art. 373 do Novo Código de Processo Civil.

Em síntese, os artigos 818 da CLT e 373 do NCPC dizem única e exclusivamente a mesma coisa, e a aplicação exclusiva do art. 818, com exclusão da aplicação subsidiária do art. 373 do NCPC, em nada altera a situação que enfrentamos na prática diária do foro.As duas disposições legais se resumem em uma única disposição.

2.5 Ônus da prova na Justiça do Trabalho

O ônus da prova na Justiça do Trabalho está previsto no artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho. Embora alguns autores defendam que tenha semelhança com o art. 373 do NCPC, não se pode falar em aplicação subsidiária do diploma processual civil, por não ser a norma processual trabalhista omissa quanto à matéria.

Apesar da semelhança com a norma do CPC, a aplicação da regra do artigo 818 da CLT no processo do trabalho, não ocasiona as mesmas conseqüências para as partes no processo civil. Exemplo claro é o pedido de horas extras, em que alega o reclamante (empregado) que realiza trabalho em jornada extraordinária, mas não produzindo prova quanto às referidas alegações, sob a égide do artigo 373 do NCPC, teria seu pedido rejeitado pelo órgão judicante, pois o encargo de provar os fatos constitutivos de direito incumbe a quem alega ser titular desse direito.

No entanto, apreciando-se a matéria sob a ótica do artigo 818 da CLT, o reclamado (empregador), ao contestar a pretensão do reclamante firmando que ele não trabalhou em jornada extraordinária, atraiu para si, automaticamente, o ônus da prova, visto que expôs uma alegação relevante e substitutiva da anterior; não o fazendo, ter-se-ia como verdadeira a alegação do reclamante.

Então, o art. 818 da CLT, desde que o intérprete saiba captar, com fidelidade, o conteúdo ontológico, tem de ser o dispositivo legal aplicado para dirimir os problemas, nas demandas trabalhistas, decorrentes do ônus da prova, de forma singular, ou seja, sem a aplicação subsidiária do art. 373, do NCPC, tendo em vista a autonomia do processo trabalhista.

3.6 Inversão do ônus da prova

Conforme demonstrado alhures é dever de cada parte comprovar suas alegações, através dos meios permitidos em lei. No entanto, existem algumas exceções, nas quais é invertido o ônus da prova para que o empregador comprove tais fatos, senão vejamos:

TST Enunciado 68: "É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial."

TST Enunciado 212: "O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado."

TST Enunciado 338: "É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário."

3.7 Ônus da Prova como Fato Negativo

É importante fazer menção sobre as ações declaratórias negativas. Trata-se de demandas cujo desiderato é alcançar a declaração da inexistência da relação jurídica. Entretanto, a doutrina é discrepante no que tange à distribuição do ônus probandi nesse tipo de demanda. Existe uma corrente que preconiza no sentido de que deve haver inversão do ônus, cabendo ao réu o ônus de provar o fato constitutivo. Para outros, inclusive Câmara,(10) o ônus cabe ao autor da ação.

O melhor entendimento está com a segunda corrente, tendo em vista que toda negação é uma afirmação e deve ser provada por quem alega. Temos como exemplo o caso do empregador que, ao alegar que não dispensou o empregado sem justa causa, estará alegando que o mesmo abandonou o emprego ou se demitiu. Podemos deduzir pelo exemplo acima que, o empregador, ao negar o fato de dispensar o empregado fez uma afirmação e, de consectário deve provar.

Finalmente, se observa que o assunto é por demais dificultoso e discutido pela doutrina, longe de um acordo entre os doutrinadores. Não existe a corrente certa em oposição à corrente errada. Ao revés, existem diversas correntes, cabendo ao intérprete ou estudioso do direito optar por uma delas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O objetivo principal do presente trabalho é demonstrar quão importante é o estudo do ônus da prova na esfera trabalhista.

O ônus da prova no Processo do Trabalho tem como regra geral o disposto no artigo 818 da CLT, ou seja, a prova das alegações incumbe à parte que as fizer, pouco importando aqui, que seja empregado ou empregador.

Apesar da semelhança com a norma do NCPC, a aplicação da regra do artigo 818 da CLT no processo do trabalho, não ocasiona as mesmas conseqüências para as partes no processo civil. Embora alguns autores defendam esta tenha semelhança, não se pode falar em aplicação subsidiária do diploma processual civil, por não ser a norma processual trabalhista omissa quanto à matéria. Embora genérico, o art. 818 da CLT já contem em seu bojo a idéia consignada no art. 373 do NCPC.

No entanto, em alguns casos específicos, como os estudados acima, ocorre a inversão do ônus probandi, tendo em vista a hipossuficiência do empregado, que não tem as mesmas condições e facilidades do empregador para formar a prova. Nesse sentido, sobre o reclamado recairá o ônus da prova sempre que ele expor uma alegação oposta à do empregado e capaz de eliminá-la.

Por fim, é de suma importância que se tenha em mente que Direito do Trabalho não é a mesma coisa de Direito Processual do Trabalho. Enquanto, em direito material, deve realmente o aplicador ou intérprete se utilizar dos princípios da proteção do operário, em direito processual, deve-se entender que outros são os princípios norteadores e, entre estes, encontra-se o da igualdade das partes litigantes.

Palavras-chave: Ônus da prova, Processo do Trabalho, Justiça do Trabalho.

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Ísis de. Manual das provas no processo trabalhista. São Paulo: LTR, 2002.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Ed. Atlas, 2014.

CARNELUTTI, Francesco. Como se faz um processo. Tradução de Hiltomar Martins Oliveira. 1. ed. Leme, SP, Edijur, 2014.

CARNELUTTI, Francesco. Apud Manoel Antonio Teixeira Filho. A prova no processo do trabalho. 8. Ed. São Paulo: Ltr., 2003.

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. 4ª. Ed. Campinas. Bookseller, 2008.

COSTA, Coqueijo. Direito Judiciário do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1978.

MIRANDA, Pontes de. Apud Manoel Antonio Teixeira Filho. A prova no processo do trabalho. 8. Ed. São Paulo: Ltr., 2003.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Processo do trabalho. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

NOTAS:

(1) CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Ed. Atlas, 2014.

(2) THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

(3) COSTA, Coqueijo. Direito Judiciário do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 284

(4) CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. 4ª. Ed. Campinas. Bookseller, 2008.

(5) CARNELUTTI, Francesco. Como se faz um processo.Tradução de Hiltomar Martins Oliveira. 1. ed. Leme, SP, Edijur, 2014.

(6) NASCIMENTO, Amauri Mascaro.Iniciação ao Processo do trabalho. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 235.

(7) CARNELUTTI, Francesco. Apud Manoel Antonio Teixeira Filho. A prova no processo do trabalho.8. Ed. São Paulo: Ltr., 2003.

(8) MIRANDA, Pontes de. Apud Manoel Antonio Teixeira Filho. A prova no processo do trabalho. 8. Ed. São Paulo: Ltr., 2003, p. 117/118.

(9) ALMEIDA, Ísis de. Manual das provas no processo trabalhista. São Paulo: LTR, 2002, p. 125.

(10) CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Ed. Atlas, 2014.

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