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Doutrina

Aborto: Considerações socio-jurídicas - Discriminalização do aborto e o ativismo jucicial


Autor:
VIANA, Renildo Santos

RESUMO: Existem diversas teorias e/ou entendimentos concernentes ao início da vida, teorias divergentes onde fica claro que o aborto pode ser trabalhado sob diferentes aspectos. Na América Latina, o aborto é permitido em poucas situações, prevalecendo maior aceitação legal para as situações de aborto associadas principalmente à vida e à saúde da mulher. Na legislação brasileira, o Código Penal estabelece, que o aborto praticado por médico jamais será punido quando não há outro meio de salvar a vida da gestante ou quando a gravidez for resultado de estupro. Por outro lado, todos os demais casos são passíveis de punição, com penas que variam de um a dez anos de prisão para a mulher, bem como, para o terceiro que realiza o aborto, este pode ter a pena dobrada caso a gestante venha a óbito. Em suma, no cenário desse processo dinâmico em que as demandas sociais clamam por mudanças legais, o tema do aborto tem mobilizado vários setores da sociedade brasileira, tais como advogados, profissionais da saúde, parlamentares e os grupos de mulheres organizadas. Buscando descriminalizar tal conduta. Para o jurista cabe o papel fundamental no processo acerca das leis, em que se coloca como desafio a transformação dos direitos reprodutivos em norma jurídica, de acordo com a evolução da população.A constituição define que é competência privativa da União, legislar sobre matéria penal, contudo, observa-se em torno do tema, por parte do Supremo Tribunal Federal o chamado ativismo judicial ou "judicialização" do tema como entendem alguns.

1. INTRODUÇÃO

Existem posicionamentos acerca da descriminalização do aborto justificando que a criminalização é uma afronta aos direitos fundamentais das mulheres e à autonomia feminina, e que o aborto clandestino é um grave problema de saúde pública, devendo o estado permitir e fornecer meios seguros para que as mulheres possam realizar o procedimento.

De outra banda há aqueles que defendem que o início da vida ocorre na fecundação e que portantanto, seria crime contra a vida e interrupçao da mesma.

Entretanto os defensores do aborto mudaram de abordagem, num primeiro momento passaram a arguir a nescessidade da Interrupção proposital da gravidez feita sempre que fortes razões científicas autorizarem a suposição de que existe toda a probabilidade de nascer um deficiente físico ou mental.

Aspectos biológicos subdividem os tipos de aborto, quais sejam: aborto espontâneo, aborto provocado (aborto legal e aborto criminoso)

Tendo como tema, o aborto, sua consideração sociojurídica sobre sua descriminalização e o ativismo judicial transcorrerá de forma ampla e objetiva uma analise sobre a natureza e a importância do tema proposto.

A proposta deste trabalho é provocar uma reflexão sobre o controvertido tema considerando seus diversos aspectos notadamente em relação a descriminalização do aborto e ao ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal.

O presente trabalho tem como objetivo apresentação de trabalho de conclusão do curso de Pós Graduação em Direito Penal e Direito Processual Penal da Faculdade Legale. Tendo como tema, o aborto, suas considerações sociojurídica sobre sua descriminalização e o ativismo judicial, de forma ampla e objetiva

2. METODOLOGIA

Trata-se de uma monografia de caráter teórico, incluindo uma revisão bibliográfica e com a pretensão de ser uma simplificada sistematização sensata de pensamentos consequentes de fontes consagradas, acerca de um assunto específico (TACHUZAWA e MENDES, 1999, apud GUIMARÃES, 2002)

Esta metodologia possibilita a identificação de tendências, recorrências e lacunas existentes no campo do conhecimento investigado.

A proposta é provocar uma reflexão sobre o controvertido tema considerando seus diversos aspectos notadamente em relação 'a descriminalização do aborto e ao ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal.

3. REVISAO DA LITERATURA

A etimologia da palavra aborto, que vem do latim abortus, "desaparecido, com a gestação encerrada", formado por AB-, "movimento para fora", mais ORIRI, "nascer, ter origem". Como tal, o aborto é a interrupção do desenvolvimento do feto durante a gravidez, desde que a gestação ainda não tenha chegado às vinte semanas. Ocorrendo fora desse tempo, a interrupção da gravidez antes do seu termo tem o nome de parto prematuro. Existem dois tipos de abortos: o espontâneo ou natural, e o induzido ou artificial ou ainda provocado.

Os aspectos biológicos, onde se subdividira nos tipos de aborto, quais sejam: aborto espontâneo, Aborto provocado, este por sua vez se subdivide em aborto legal e aborto criminoso. O aborto legal são: o aborto necessário e o aborto sentimental. Há ainda o aborto eugênico, e aborto inominado que serão contemplados no presente estudo.

Sobretudo em relação métodos utilizados para a prática do aborto provocado: aspiração, curetagem, prostaglandina, solução salina, histerotomia, nascimento parcial - além do método químico usado, sobretudo para o aborto precoce.

A proposta deste trabalho é provocar uma reflexão sobre o controvertido tema considerando seus diversos aspectos notadamente em relação a descriminalização do aborto e ao ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal.

A jurisprudência do STF no julgamento de uma ação Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 54/DF, autorizou a interrupção da gravidez de fato anencéfalo, (aborto eugênico).

Em 07 de março de 2017 o PSOL (Partido Socialismo e Liberdade), protocolou uma ação Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 442, buscando descriminalizar o aborto até a 12ª semana de gestação e a ministra Rosa Weber foi sorteada como relatora, pendente de julgamento, (aborto eugênico).

4. ASPECTOS BIOLÓGICOS DO ABORTO

Aborto Espontâneo

A perda de um bebê nas primeiras 24 semanas de gestação é um fato mais comum do que se imagina. Embora seja difícil precisar, entre 15 e 20 por cento das gestações de que se tem registro terminam em aborto espontâneo. Às vezes a mulher sofre um aborto sem nem saber que estava grávida. Estudos indicam que até 50 por cento dos óvulos fertilizados sejam perdidos nos estágios mais iniciais da gravidez.Mais de 80 por cento dos abortos espontâneos ocorrem antes das 13 primeiras semanas. Em casos mais raros, a perda acontece bem mais tarde.Na maior parte dos abortos espontâneos de início de gravidez, é muito difícil especificar os motivos. É provável que ao menos metade dos casos ocorridos no primeiro trimestre de gravidez deva-se a anormalidades cromossômicas que impediram o desenvolvimento normal do feto.

Aborto Provocado

O aborto provocado é aquele causado por um agente externo, que pode ser um profissional ou um leigo, por medicamentos abortivos ou chás. O aborto provocado por profissionais são aqueles realizados por médicos e/ou enfermeiros formados.

São seis os métodos de aborto provocado: aspiração, curetagem, prostaglandina, solução salina, histerotomia, nascimento parcial - além do método químico usado. Aborto por Aspiração ou sucção: O colo uterino deve ser dilatado de modo forçado. A sonda colocada dentro do útero aplica uma força de aspiração de 25 a 30 vezes superior ao aspirador comum e reduz a pedaços o embrião ou feto arrancando a placenta fortemente presa à parede uterina.Aborto por Curetagem: Substitui o aspirador por uma forte pinça e colheres de cabo longo e bordos cortantes que extraem aos pedaços, o feto e a placenta. A perda de sangue pode ser abundante. Em princípio, a curetagem e a aspiração são realizadas no máximo até 12 semanas (2 meses e meio) de gestação.Aborto por Prostaglandina:É uso de fármaco por via oral ou intravaginal e provoca o aborto ou trabalho de parto independente do tempo da gestação. O bebê pode nascer vivo.Aborto por Solução salina: Utilizada a partir da 16ª semana de gestação pela injeção de solução salina concentrada para dentro do saco amniótico através de longa agulha. O feto aspira e engole este líquido que o envenena; ele se debate, às vezes apresenta convulsões em lenta agonia; nasce com queimaduras pelo sal concentrado que chega a tirar toda sua pele. Apesar disso pode nascer vivo.Aborto por Histerotomia: Cirurgia semelhante à cesárea; se o bebê nasce vivo, é abandonado para morrer. Método usado em idade gestacional avançada. Aborto por Nascimento parcial: Técnica usada após o 5º mês de gestação. Realiza-se o parto normal pélvico tracionando o bebê pelos membros inferiores. Ao surgir o pescoço, o médico atravessa um orifício da nuca e esvazia o cérebro, matando-o. Para concluir, só falta retirar a cabeça diminuída de volume. Nos Estados Unidos da América, a motivação deste método é de ordem legal onde, se ao nascimento, o recém-nascido esboçar o menor sinal de vida, é considerado pessoa diante da lei e deve ser protegido.Estima-se que sejam realizados anualmente no mundo mais de 40 milhões de abortos, a maioria em condições precárias, com sérios riscos para a saúde da mulher. O método clássico de aborto é o por curetagem uterina e o método moderno por aspiração uterina (método de Karman) só utilizável sem anestesia para gestações de menos de oito semanas de amenorreia (amenorreia = ausência de fluxo menstrual). Depois desse prazo, até doze semanas de amenorreia, a aspiração deve ser realizada sob anestesia e com um aspirador elétrico.(2)

5. ASPECTOS SOCIO-JURÍDICAS

Segundo Mirabete o conceito de aborto é:

"[...] Aborto é a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção. É a morte do ovo (até três semanas de gestação), embrião (de três semanas até três meses) ou feto (após três meses) não implicando necessáriamente sua expulsão. O produto da concepção pode ser dissolvido, reabsorvido pelo organismo da mulher ou até mumificado, ou pode a gestante morrer antes de sua expulsão. Não deixará de haver, no caso, o aborto." (MIRABETE , 2000, p. 93).

Aborto Provocado Criminoso

Nada mais é do que a morte dolosa do ovo, que para a medicina legal é o produto normal da concepção, até os instantes do parto. Esse conceito difere do de Obstetrícia, para a qual, após o sétimo mês, é considerado parto prematuro, e antes desse período é classificado o aborto em ovular, embrionário e fetal.

No Código Penal vigente, de 1940, são puníeis três tipos de aborto na forma simples e dois destes na forma (qualificada) majorada:(3)

O autoaborto previsto no artigo 124 do Código Penal, primeira parte, onde a mulher pratica o aborto em si mesma, trata-se de crime especial, só podendo praticá-lo a mulher gestante.

Na segunda parte do artigo, é disciplinado o aborto consentido em que a agente é incriminada por "consentir que outro lho provoque" este que provoca o aborto responde pelo crime previsto no artigo 126 do CP em que se comina pena mais severa.

Há duas posições com relação ao concuros de agentes nos casos de autoaborto e adorto consentido. Para a primeira posição, pode dar-se o concuros, "ainda que moral, de terceiro,no incitamento ao aborto, na propciação dos meios necessários a ela, ou na ministração de instruções, ou, ainda, tornando possível o delito, mesmo que dele diretamente não participem". Teoria monista da ação, artigo 29 do Código Penal, ou seja, está sujeito as penas do artigo 124 do CP, porém,se o partícipe praticar qualquer ato executório responderá pelas penas do artigo 126 do CP.

Já para a segunda posição quem participa do fato, ainda que apenas induzindo, ou aixiliando a agente, por exemplo, responde sempre como partícipe do crime previsto no artigo 126 do CP.

Concorda Mirabete, com observação de Damásio: "De ver-se que ela (gestante) consente na provocação o terceiro o provoca. "Os verbos dos tipos são consentir (art. 124, 2ª parte) e provocar (art. 126). Se o sujeito intervem na conduta da gestante consentir, aconselhando, v.g., deve responder como partícipe do crime do artigo 124 do CP. Agora, se, e qualquer modo concorrer no fato do terceiro provocador, responderá como partícipe do crime do artigo 126 CP, (MIRABETE apud, MARREY, RT 329/13).

O aborto provocado por terceiro, sem o consentimento da gestante, previsto no artigo 125 do Código Penalé aquele praticado a contragosto da gestante. É caso mais grave, e por isso, mesmo maior é a pena cominada de três a dez anos de reclusão. Ocorre, quer seja feito contra a sua vontade, quer a sua revelia. A discordância poderá ser expressa ou real, quando a mulher contrapõe-se ao fato, mas é vencida pela força física ou grave ameaça. Sendo a mulher o sujeito passivo do crime. Note que não é necessária a negativa expressa da gestante: basta que meios abortivos tenham sido empregados à sua revelia, ou mesmo ignorando ela achar-se grávida. (HUNGRIA 1977, p. 303 grifo nosso).

O aborto consenciente (provocado por terceiro, com o consentimento da gestante), previsto no artigo 126, do Código Penal que comina com a pena de reclusão de um a quatro anos de prisão, nesse caso é imprescindível que o consentimento da gestante seja válido.

Há ainda no Parágrafo único do referido artigo, onde aplica-se a mesma pena, prevista no artigo 125 do Código Penal, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

Aborto Qualificado

Rogério Grecco ressalta que há no Código Penal uma impropriedade técnica, constante do artigo 127, quando anuncia: forma qualificada. Na verdade, percebe-se que no mencionado artigo não existem qualificadoras, mas, sim, causas especiais de aumento de pena, ou, majorantes. Dessa forma, somente no terceiro momento do critério trifásico de aplicação da pena, é que o julgador, verificada as lesões graves ou a morte da gestante, fará incidir o aumento de 1/3 ou mesmo duplicará a pena até então encontrada. Greco (2015)

A majorante acima só se aplica ao terceiro que praticou o delito, não se estendendo à mulher, ainda que tenha consentido. A justificativa para tanto está em que se a mulher morre inexistirá o delito assim como se lhe acarreta lesões de natureza grave, vez que, a legislação penal brasileira não pune a autolesão. No caso de autoaborto, o partícipe, se houver, será punido a título de lesões corporais culposas ou homicídio culposo, segundo alguns doutrinadores, como Nelson Hungria e Heleno Fragoso, outros doutrinadores, como Magalhães Noronha e Julio Fabbrini Mirabete, entendem que o partícipe não responderá pela qualificadora, uma vez que não participou do ato da execução. Logo este preceito só se aplica aos artigos 125 e 126.

Trata-se de crime preterdoloso ou qualificado pelo resultado: há dolo no antecedente e culpa no consequente, ou seja, dolo em relação ao aborto, e culpa no que tange à lesão corporal ou morte.

A consumação do delito se dá com a realização de um desses fatos que majoram a pena. Se, porém, o agente quis ou ao menos assumiu o risco da morte ou lesão da gestante, responderá por aborto em concurso com homicídio ou lesão corporal grave.

A lesão corporal leve não integra o tipo, bem como a grave se necessária, pois o aborto mesmo que feito por médico, acarreta sempre lesão do útero que é denatureza grave. Assim, somente a lesão grave não necessária ou extraordinária geral ou local, como infecção, apostema, entre outras, constituem o delito.

Nas lesões ocasionadas à gestante, mas sem efetiva interrupção da gestação, haverá tentativa qualificada de aborto, aplicando-se as penas do artigo 127 do Código Penal, diminuídas de um a dois terços (artigo 14 parágrafo único do Código Penal). As lesões a que alude o art. 127 são apenas aquelas que não resultam necessariamente ou não sejam inerentes, a qualquer aborto com meios não excessivos, ou, de qualquer modo, aptos a ocasionar lesões necessárias.

Morte da Gestante e aboroto Tentado, Fernando Capez afirma que:

"[...] rata-se de interessante hipótese de delito preterdoloso (aborto qualificado pela morte culposa da gestante), no qual morre acidentalmente a gestante, mas o feto sobrevive por circunstâncias alheias à vontade do aborteiro. Haveria tentativa de aborto qualificado? Em caso afirmativo, seria uma exceção à regra de que não cabe tentativa em crime preterdoloso. Entendemos que, nessa hipótese, deve o sujeito responder por aborto qualificado consumado, pouco importando que o abortamento não se tenha efetivado, aliás como acontece no latrocínio, o qual se reputa consumado com a morte da vítima, independentemente de o roubo consumar-se. Não cabe mesmo falar em tentativa de crime preterdoloso, pois neste o resultado agravador não é querido, sendo impossível ao agente tentar produzir algo que não quis: ou o crime é preterdoloso consumado ou não é preterdoloso.[...]"Capez (2012).

Um dos assuntos mais polêmicos no que tange as infrações penais é indubitavelmente o aborto, pois envolvem uma sucessão de pareceres conflitantes. Essas opiniões contraditórias fazem com que se crie um impasse sobre a permanência do aborto como sendo um crime, permanecendo, desta forma, a prática constante de abortos em clínicas clandestinas, nas quais submetem inúmeras mulheres a um extremo risco de morte.

Aborto Legal

Ainda no Código Penal vigente, de 1940, trata-se do chamado aborto legal, gênero que possui duas espécies, quais sejam: O aborto necessário e o Aborto sentimental ou humanitário, previstos nos incisos I e II do artigo 128.

O aborto necessário é definido como a interrupção artificial da gravidez por conjurar perigo certo e inevitável à vida da gestante. É considerado necessário por ser curativo ou profilático previsto no artigo 128, inciso I, do Código Penalreconhece, explicitamente, a licitude do aborto necessário, isto é, praticado por médico, se não há outro meio de salvar a vida da gestante.

Durante a gravidez, apresenta-se às vezes, em razão do estado da mulher ou de alguma enfermidade intercorrente, séria e grave complicação mórbida, pondo em risco a vida da gestante. Em tal situação, o médico assistente é o árbitro a quem cabe decidir sobre a continuidade ou não do processo da gravidez. A lei como que abdica nele, em relação ao feto, o jus vitae et necis. (direito de vida e morte). A ele cabe incumbe averiguar se a incompatibilidade entre a moléstia em ato e o estado de gravidez é de molde a acarretar a morte (não apenas a saúde) da gestante. No caso afirmativo, lhe é permitido interromper a gravidez, com o sacrifício do feto.

A licitude do aborto necessário não depende do consentimento da gestante ou pessoas de sua família. A gestante muitas vezes não pode prestá-lo por estar inconsciente, e, noutras pode querer sacrificar-se em holocausto ao filho. A permissão da intervenção arbitrária do médico, na espécie, se não estivesse implícita no artigo 128, estaria reconhecidos no inciso I do § 3º do artigo 146, ambos os dispositivos do Código Penal, que declaram não constituir constrangimento ilegal a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida. Hungria (1977)

Aborto Sentimental ou humanitário

Trata-se do aborto realizado pelos médicos nos casos em que a gravidez decorreu de um crime de estupro. O Estado não pode obrigar a mulher a gerar um filho que é fruto de um coito vagínico violento, dados os danos maiores, em especial psicológicos, que isso lhe pode acarretar. O artigo 128, inciso II, do Código Penalnão fazia distinção entre o estupro com violência real ou presumida (revogado art. 224 do CP), concluindo-se que esse último estaria abrangido pela excludente da ilicitude em estudo. Capez (2012).

Nos casos de violência ficta ou presumida (art. 217-A do CP), a própria gravidez, constitui a prova evidente do estupro. Para sua própria segurança, deverá o médico obter o consentimento da gestante ou de seu representante legal, por escrito ou perante testemunhas idôneas. Se existe em andamento processo criminal contra o estuprador, o ideal é consultar o juiz e o representante do Ministério Público (MP).

Aborto Eugênico

Segundo Fernando Capez :

"[...] É aquele realizado para impedir que a criança nasça com deformidade ou enfermidade incurável. Não é permitido pela nossa legislação e, por isso, configura o crime de aborto, uma vez que, mesmo não tendo forma perfeita, existe vida intrauterina, remanescendo o bem jurídico a ser tutelado penalmente. Eugenia é expressão que tem forte conteúdo discriminatório, cujo significado é purificação de raças. A vida intrauterina perfeita ou não, saudável ou não, há de ser tutelada, não só por força do direito penal, mas por imposição direta da Carta Magna, que consagrou a vida como direito individual inalienável. No entanto, mediante prova irrefutável de que o feto não dispõe de qualquer condição de sobrevida, consubstanciada em laudos subscritos por juntas médicas, deve ser autorizada a sua prática.[...] (CAPEZ, 2012, p. 142).

No Brasil, a permissão a esse tipo de aborto até então só encontrava guarida pela via judicial, quando a interessada em tal prática, carecia de promover ação pedindo autorização judicial que nem sempre era conseguido.

De acordo com Bruna Bastos de Melo e Claudia Rosane Roesler. No artigo denominado "Descriminalização do aborto: uma abordagem sócio-jurídica", publicado no ano de 2011, havia na época de seu artigo 169 proposições sobre o tema na Câmara dos deputados, com a análise dos projetos de lei centrados na questão do aborto, foi possível perceber que o tema suscita uma grande quantidade de debates dentro da esfera jurídica. Concluem que a criminalização do aborto é, nos dias de hoje, uma conduta imensamente nociva para a sociedade, em especial para as mulheres, que não possuem a possibilidade de atuar de maneira autônoma em relação a seus corpos e a seus direitos reprodutivos, e sofrem com as gravíssimas consequências dos abortos realizados de maneira insegura. E que a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 54 contribuiu significativamente para o aumento da discussão sobre o tema em apreço.Jurispoiesis (2011, p. 145)

A discussão foi iniciada concretamente em 2004, com a propositura da ação pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, e levou oito anos para ir a plenário. Na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental(ADPF),a entidade pedia que o Supremo fixasse o entendimento de que antecipação terapêutica de parto de feto anencefálico não é aborto, permitindo que gestantes nesta situação tivessem tal direito sem a necessidade de autorização judicial ou qualquer permissão específica do Estado. Sob o argumento de que: "Não há potencial de vida a ser protegido, de modo que falta à hipótese o suporte fático exigido pela norma. Apenas o feto com capacidade potencial de ser pessoa pode ser passivo de aborto", afirmava a Confederação.

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) é uma das ações de controle abstrato de constitucionalidade de competência originária do STF, § 1º, artigo 102 da Constituição Federal, com efeitos erga omnes e vinculantes, que visa reparar ou evitar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Possui caráter subsidiário, sendo incabível sua propositura quando houver qualquer outra medida eficaz para sanar a lesividade. Cuja a legitimidade ativa para propor a ação está prevista no art. 103 da CF/1988. No Supremo Tribunal Federal, essa ação é representada pela sigla ADPF.(4)

Assim, em decisão histórica o Plenário do Supremo Tribunal Federal, 13/04/2012, ao julgar a ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 54/DF, julgou procedente o pedido declarando inconstitucional a interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, do CP. Consolidando assim mais uma hipótese que permite tal prática.

A Suprema Corte Constitucional decidiu por oito votos a dois, a maioria dos ministros acompanhou o voto do relator, ministro Marco Aurélio. Votando pela descriminalizaçãoda interrupção da gravidez em tais circunstâncias, os ministros Rosa Weber; Joaquim Barbosa; Luiz Fux; Cármen Lúcia; Ayres Britto; Gilmar Mendes; e Celso de Mello. Para oito dos dez ministros que participaram do julgamento, não se trata de aborto porque não há a possibilidade de vida do feto fora do útero. O ministro Dias Toffoli não participou do julgamento. De acordo com seu gabinete, ele se declarou impedido por ter trabalhado no parecer da Advocacia-Geral da União em favor da ação, na época em que era o advogado-geral. Foram vencidos os ministros Cezar Peluso e Ricardo Lewandowski.(5)

De acordo com o entendimento firmado, o feto sem cérebro, mesmo que biologicamente vivo, é juridicamente morto, não gozando de proteção jurídica e, principalmente, de proteção jurídico-penal. "Nesse contexto, a interrupção da gestação de feto anencefálico não configura crime contra a vida - revela-se conduta atípica", afirmou o relator.

Ativismo judicial, é considerado como um fenômeno jurídico, costuma ser designado como uma postura proativa do Poder Judiciário na interferência de maneira regular e significativa nas opções políticas dos demais poderes.(6)

Diante do controvertido tema entendeu o Supremo Tribunal Federal, conforme preceitua a Constituição Federal, tem a função de garantir ao seu povo pelo menos o mínimo existência sob o argumento de que os Poderes Legislativo e Executivo não cumprindo com o mandamento constitucional deixa o povo em situação difícil. Com isso, o Judiciário adentra na seara desses Poderes no afã de beneficiar a coletividade, daí a expressão ativismo judicial.

Notadamente no entendimento, o ministro Luís Roberto Barroso, que em sua opinião trata-se de um dos papéis que o Supremo Tribunal Federal precisa cumprir é o do "contramajoritário" - o poder de as cortes supremas invalidarem leis e atos normativos, emanados tanto do Legislativo quanto do Executivo. No entanto, o fato de haver "judicialização" não se confunde com ativismo judicial.

Aliás o referido ministro, quando por ocasião do julgamento da ADPF- 54, fez a sustentação oral, em 2012 então na condição de advogado patrocinou CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES NA SAÚDE-CNTS.

O fato é que diante do ativismo do Supremo Tribunal Federal, em 29 de novembro de 2016 ao julgar o HC 124.306 do Rio de Janeiro, a 1ª Turma da corte, por maioria, entendeu que a interrupção da gravidez até o terceiro mês de gestação não pode ser equiparada ao aborto.

Relevante esclarecer que o julgado acima referenciado cuidou de um caso concreto, onde na realidade a concessão da ordem se deu em razão da ausência dos pressupostos autorizadores da prisão preventiva, porém, nos votos dos eminentes ministros observa-se a tendência de não pode ser equiparar ao aborto se praticado até o terceiro mês de gestação ficou evidente demonstrando assim sua inclinação de mais uma vez "legislar".

Conforme se pode verificar nos votos dos ministros a inclinação da corte neste sentido notadamente ao observarmos o voto do Eminente Ministro Barroso, sob os seguintes argumentos:

"[...] De que é preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos próprios artigos 124 a 126 do Código Penal - que tipificam o crime de aborto - para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre". A criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade. [...](7)

Aborto Inominado é a interrupção da gravidez até o terceiro mês de gestação que segundo seus defensores não pode ser equiparada ao aborto.

O PSOL (Partido Socialismo e Liberdade). pelo Instituto Anis - INSTITUTO DE BIOETICA, DIREITOS HUMANOS E GENERO, organização não governamental de defesa dos direitos das mulheres, protocolaram no dia 07 de março de 2017, no Supremo Tribunal Federal, a Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 442, buscando descriminalizar o aborto até a 12ª semana de gestação e a ministra Rosa Weber foi sorteada como relatora.

A procedência do pedido aduzido na ADPD 442, é quase que certa, posto que, a atual composição do Supremo Tribunal Federal, que mantém oito ministros que já se mostraram favorável à descriminalização do aborto para qualquer caso nos três primeiros meses de gestação, inclusive a relatora a ministra Rosa Weber que já se manifestou expressamente neste sentido.(8)

A ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal, adotou rito abreviado na ação que discute a extensão do direito ao aborto até o terceiro mês de gravidez. Com a medida, a relatora do caso deu prazo de cinco dias para que Advocacia-Geral da União, Procuradoria-Geral da República, Presidência da República, Câmara dos Deputados e Senado Federal se manifestem sobre o tema.(9)

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante todas as considerações expostas, cremos ter abordado de forma ampla e objetiva os pontos relevantes do tema proposto, é inconteste que o tema aborto é um problema de saúde pública, uma vez que milhares de abortos ilegais e legais são realizados todos os anos no Brasil e no mundo, de forma irresponsável e criminosa. Bem como, as políticas públicas, inclusive com a criminalização de tal conduta em nada tem contribuído para minimizar suas consequências nefastas. Contudo este fato não poder servir de argumento para sua descriminalização. Pois não obstante o intenso combate às drogas, tal crime só tem aumentado, e nem por este motivo cogita sua descriminalização como fazem com o crime de aborto igualmente hediondo.

Sopesando os bens tutelados no caso em comento, pela Carta Constitucional, quais sejam,o direito a vida do feto e os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, deve levar-nos a refletir sobre alguns aspectos:

a) Se a ciência já comprovou que a vida começa desde a concepção, quando o espermatozoide fecunda o óvulo.

b) Temos o direito de tirar a vida do ovo, embrião ou feto?

c) Não se pode também negar o direito da mulher sobre seu corpo, seus direitos sexuais e reprodutivos.

d) A norma proibitiva em comento, não afasta o direito da mulher sobre seu corpo;

e) Fazer ou não fazer sexo, com ou sem proteção ou qualquer outro método contraceptivos, e a escolha de seu parceiro é de exclusivo arbítrio da mulher, logo seus direitos sexuais não são afetados pela norma em estudo;

f) A mulher é livre para reproduzir ou não, se não deseja a reprodução deve fazer uso dos vários e avançados métodos contraceptivos.

Contudo, se a mulher por qualquer motivo não observa os cuidados para não conceber, que estão em sua esfera de atribuição todos estes direitos são assegurados até que esta mulher conceba uma criança.

Com o devido respeito a todos os membros da sociedade envolvidos, e seus valorosos fundamentos de seus argumentos apresentados. Notadamente as opiniões contrárias em que pese a imperatividade, inclusive por força de lei, a r. decisão do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54 foi uma decisão lamentável e equivocada.

Na prática inovou o STF, no mundo jurídico, pois que criou mais uma forma de exclusão do crime de aborto, substituindo-se ao Congresso Nacional. Agora temos na pauta outra (ADPF) nº 442, que pretenda a descriminalização de abortos indistintamente do motivo para gestações até 12ª semana, pergunta-se onde se deterá o STF.

Não se pode olvidar que Hitler praticou as atrocidades com o conhecimento e apoio do povo alemão sob o lema lei e ordem, por exemplo:

É promulgada a lei de esterilização no regime nazista

14-07-1933

No dia 14 de julho de 1933 o Partido Nazista Alemão aprovou a chamada lei para a prevenção da ascendência com doenças hereditárias", que estabelecia um sistema estatal de extermínio de milhões de pessoas. Esta lei foi criada por três figuras importantes do movimento de "limpeza racial: os eugenistas e genetistas Ernst Rüdin e Arthur Gütt e o advogado FalkRuttke. Eles foram nomeados pelo partido comunista para redigir uma lei que permitisse que a sociedade descartasse os cidadãos "problemáticos". O partido acreditava que os doentes mentais afligiam toda a sociedade e que eram um estorvo para a construção de uma Alemanha forte, saudável e pura. O resultado perverso dessa política foi a chamada "solução final", ou seja, os campos de extermínio na Europa controlada pelos nazistas, onde milhares de pessoas foram mortas por conta do programa T4. As vítimas foram judeus, comunistas, ciganos, homossexuais e doentes mentais.(10)

Infelizmente, vidas são ceifadas como se não fossem nada. Não seria melhor deixar a criança de fato ser gerada e depois de nascida, após atingir a idade adulta a deixar decidir se ela quer morrer ou não? Por causa de uma lei absolutamente sem princípios homens defendem o aborto, que a meu ver é algo cruel.

Palavras-chave: Aborto, descriminalização, ativismo judicial.

REFERÊNCIAS

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. In: HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forence, 1977. p. 309-310. Atualizado por Heleno Claudio Fragoso. Disponível em: <http://www.francis.med.br/direitofaj/nelson hungria obra/index.htm>. Acesso em: 27 abr. 2017.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Aborto. In: MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Especial - Arts. 121 a 234 do CP. 17. ed. São Paulo: Atlas S.A., 2000. p. 93-102. Revista e atualizada até 2000.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. In: GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. 12. ed. Niterói/RJ: Impetus, 2015. Cap. 6. p. 231-260.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. In: CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Especial. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 124-144. Volume II.

JURISPOIESIS: Descriminalização do aborto: uma abordagem sóciojurídica. Rio de Janeiro: Revista do Curso de Direito da Universidade Estácio de Sá, n. 14, 14 jan. 2011. Anual. Disponível em: <http://portal.estacio.br/media/2482/juris-poiesis-14-11-maio1.pdf>. Acesso em: 30 abr. 2017.

Notas:

(1) Para maiores informações sobre o assunto consulte: http://brasil.babycenter.com/a1500630/aborto-espont%C3%A2neo

(2) Para maiores informações sobre o assunto consulte:http://pt.aleteia.org/2014/03/10/os-metodos-de-aborto-provocado/

(3) Código Penal disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm

(4) Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=A&id=481 (acessado em 26/04/2017)

(5) Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-mai-13/leia-acordao-stf-autoriza-interrupcao-gravidez-anencefalo (acessado em 26/04/2017).

(6) Disponível em: https://www.google.com.br/#q=ativismo+judicial+significado(acessado em 26/04/2017).

(7) Disponível em: http://s.conjur.com.br/dl/hc-voto-aborto-lrb.pdf(acessado em 26/04/2017).

(8) Disponível em: http://www.conjur.com.br/2017-mar-15/rosa-weber-relatora-acao-descriminalizacao-aborto(acessado em 15 de março de 2017)

(9) Disponível em:http://www.conjur.com.br/2017-mar-28/rosa-weber-adota-rito-abreviado-acao-aborto-mes(acessado em 28 de março de 2017)

(10) Disponível em: https://seuhistory.com/hoje-na-historia/e-promulgada-lei-de-esterilizacao-no-regime-nazista

Acessado em: (30/04/2017)

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