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Doutrina

A mentira do réu e a dosimetria da pena


Autor:
REIS, André Wagner Melgaço

Toda verdade passa por três estágios.

No primeiro, ela é ridicularizada.

No segundo, é rejeitada com violência.

No terceiro, é aceita como evidente por si própria.

Arthur Schopenhauer

O Juiz, ao fixar a pena do réu, deve levar em consideração, inicialmente, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, dentre as quais se encontra a valoração a respeito da personalidade do agente criminoso.

A personalidade, por sua vez, está vinculada às qualidades morais, às distorções de caráter, à índole do sujeito, que são extraídos de sua forma habitual de ser, agir e reagir. O ilustre Desembargador do TJSP, GUILHERME NUCCI(1), cita alguns exemplos de aspectos negativos da personalidade, que evidenciam o modo de ser de uma determinada pessoa, a saber: agressividade, preguiça, frieza emocional, insensibilidade acentuada, emotividade desequilibrada, passionalidade exacerbada, maldade, irresponsabilidade no cumprimento das obrigações, ambição desenfreada, insinceridade, desonestidade, covardia, hostilidade no trato, individualismo exagerado, intolerância, xenofobia, racismo, homofobia, perversidade, dentre outros.

Dessa forma, se o réu mentir em seu interrogatório, negando a prática do crime por ele cometido ou justificando o crime ao apresentar, por exemplo, uma versão fantasiosa dos fatos, a fim de obter uma injusta absolvição, justificado está o aumento de sua pena-base, com fundamento na personalidade negativa do acusado. Afinal, a insinceridade e desonestidade demonstrados perante o Juiz, revelam a distorção de caráter e a ausência de senso moral por parte do réu, que se utilizou da mentira - subterfúgio repugnado pela ética e pelo dever de lealdade - com o nítido propósito de tumultuar a instrução processual e induzir em erro, maliciosamente, o julgador, afrontando, assim, a dignidade da Justiça.

Neste ponto, é de se ressaltar a natureza jurídica do interrogatório que, consoante entendimento majoritário, constitui meio de defesa e de prova. Assim, por todos, é o ensinamento de FIGUEIREDO DIAS(2), ao consignar que o interrogatório é expressão do direito de defesa, mas, também, visa contribuir para o esclarecimento da verdade material, podendo, nesta medida, reputar-se legitimamente como um meio de prova. Nessa linha: CLAUS ROXIN(3), FRANÇOIS GORPHE(4) etc.

Impende destacar, no entanto, que mesmo sendo o interrogatório um meio de defesa, é evidente que deve o réu respeitar as limitações impostas pelas "regras do jogo processual", notadamente as decorrentes da lealdade, ética e boa-fé que devem sempre permear toda relação processual. Afinal, o processo, como instrumento para a realização do Direito, é dotado de uma série de formalidades - que são verdadeiras garantias para o réu, mas também para a própria sociedade (garantismo penal integral).

Segue-se que o réu que mente deliberadamente, manipulando os fatos para se beneficiar de sua própria torpeza, em verdadeira "litigância" de má-fé e deslealdade processual, extrapola os limites da sua autodefesa - que não tem natureza absoluta, como, aliás, todos os direitos, ainda que fundamentais - e expõe a própria Justiça ao risco e vexame de proferir uma decisão equivocada e, portanto, injusta (erro judiciário).

Noutro vértice, por ser o interrogatório, também, meio de prova, com mais razão não se pode tolerar que o réu se valha de engodos, ardis e mentiras para se livrar de uma condenação justa. O acusado que age dessa maneira, distorcendo os fatos para se beneficiar e induzir o Juiz em erro, frauda a produção das provas e torna o processo uma chicana pessoal e egoísta, revelando, desse modo, uma personalidade dissimulada, amoral e um mau-caratismo, motivo pelo qual deve ser punido com uma pena mais elevada.

Ademais, se o leitmotiv do processo penal é a busca da verdade real (ou mesmo da verdade "processual" ou "aproximativa"), a mentira do réu, a toda evidência, colide frontalmente com este escopo primordial do processo, de modo que não pode ser admitida pelo Estado-Juiz, muito pelo contrário, deve ser repreendida de forma severa. E como em nosso sistema penal não existe o crime de perjúrio, deve o réu que mentir ser punido com uma pena mais alta, em razão da valoração negativa de sua personalidade, que deve ser feita por ocasião da fixação da pena-base (CP, art. 59).

Oportuno, neste ponto, transcrever a crítica de NELSON HUNGRIA(5), que já asseverava, com grande veemência, "que, desgraçadamente, a mentira é um dos mais constantes fatores de perturbação da Justiça Criminal ou um dos mais eficientes recursos tendentes à impunidade dos que delinquem. Sempre foram fiéis aliados o crime e a mentira".

Por outro lado, é certo que o direito ao silêncio, facultado ao réu a fim de evitar que se autoincrimine (nemo tenetur se detegere), encontra respaldo na CF (CF, art. 5º, LXIII). Todavia, dele jamais se pode extrair o direito de mentir, pois a mentira representa verdadeira fraude processual, não podendo o Estado ser complacente com este tipo de comportamento vil e abjeto, que pode levar ao erro judiciário, desmoralizando, assim, a própria Justiça. Nessa esteira preleciona FIGUEIREDO DIAS(6), ao afirmar de forma contundente que o entendimento que defende ao acusado o exercício de um suposto direito de mentir deve ser repudiado. Afinal, nada existe na lei que possa fazer supor o reconhecimento de tal "direito". Em outra obra(7), o Prof. Catedrático da Universidade de Coimbra afirma que o comportamento processual do acusado pode ser valorado para fins de medida de pena. Assim, quando o réu adotar uma conduta que foi iniludivelmente a de prejudicar o decurso normal do processo (aqui pode ser enquadrada a mentira do réu), esta circunstância pode ser valorada em seu prejuízo por ocasião da dosimetria da pena.

Na mesma linha de raciocínio é o autorizado magistério doutrinário de JÜRGEN BAUMANN(8), Prof. Catedrático da Universidade de Tübingen/Alemanha, ao asseverar que o acusado não tem um direito subjetivo à mentira, ressaltando, inclusive, que a opinião dominante é no sentido de que se o réu resolver falar, não exercendo, pois, seu direito ao silêncio, existe, sim, é o dever de dizer a verdade.

MARCELO BATLOUNI MENDRONI(9), em sentido similar, defende que o mais correto é que, como na maioria dos sistemas jurídicos do mundo ocidental, o réu tenha (sempre) o direito de permanecer calado, mas se decidir falar, não poderá mentir, sob pena de praticar outro crime, o de perjúrio.

FRANCESCO CHIMENTI(10) é ainda mais contundente em suas críticas em relação à mentira do réu em Juízo. Afirma o Professor da Faculdade de Direito da UFRJ que juristas do passado e atuais têm proclamado a necessidade de pedir-se, ou mesmo exigir-se do próprio acusado, o dever de dizer a verdade. O processo é um instrumento sério, com interesse da própria sociedade, sob cuja fiscalização contínua se deve desenvolver, buscando a finalidade de dar a cada um o que lhe é devido, por direito e justiça. Logo, é indispensável que se lhe deva imprimir a rigidez compatível ( ). O que se quer do acusado é que ele informe ao magistrado apenas a verdade. O réu não tem o direito subjetivo de mentir. ( ) O acusado não deve ser aconselhado a mentir no processo e perante o juiz ( ) O acusado, sorrateiramente, frauda e destrói peças de seu crime. Tem um direito amplíssimo de defesa: foge, faz chicana, procrastina o feito e nada lhe acontece. Dificulta, quando não, impossibilita o encontro da verdade dos fatos. ( ) é preciso tornar manifesto que o acusado, por dever social, deveria dizer a verdade, como os fatos ocorreram. Acrescenta, ainda, que a lei não autoriza o acusado faltar à verdade, mentir de forma alguma ( ). É imperioso exigir-se do acusado o máximo de respeito pela Justiça, ainda que ele queira apenas salvar-se a si próprio. Se o acusado foge à veracidade dos fatos, faz do Poder Judiciário apenas um joguete ( ). Uma coisa é inconteste reiteradamente, a lei não autoriza e nem dá ao réu o direito subjetivo de falsear o relato dos fatos. Deve dizê-lo veraz ( ) Em nossa legislação penal, o acusado que falta à verdade, no seu interrogatório, não pratica nenhum crime. A lacuna contribui decisivamente para o afrouxamento e falta de credibilidade para com a Justiça Penal.

Acrescente-se, ainda, que o réu, em seu interrogatório, tem a livre autonomia para trilhar três caminhos. Pode ele confessar a prática do crime, contribuindo com a "busca da verdade real" e, consequentemente, com a Justiça, fato que implicará na redução de sua pena, por força da incidência da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do CP. Pode, também, ficar em silêncio, fato que não resultará em qualquer prejuízo para ele. No entanto, caso resolva falar perante o Juiz, jamais poderá mentir, pois a lei não lhe confere tal "direito", cabendo a ele, tão somente, dizer a verdade, pois às partes é exigível o dever de lealdade processual. Dessa forma, caso opte pela mentira, com nítida intenção de induzir o julgador em erro, deve sua pena-base ser majorada, com fundamento em sua personalidade negativa (CP, art. 59), pois reveladora de um caráter distorcido, de ausência de senso moral e de uma índole desviada.

Caso o Magistrado assim não proceda, estará incentivando o réu a sempre mentir, afinal, se sua mentira não lhe causa qualquer prejuízo, podendo, inclusive, livrá-lo de uma condenação justa, por que confessar um crime ou mesmo ficar em silêncio? Não punir o acusado mentiroso, aliás, viola o princípio da individualização da pena, pois equipara equivocadamente a situação do réu que fica em silêncio em seu interrogatório, com a do que mente descaradamente, em verdadeira afronta à dignidade da Justiça, pois tem o único propósito de induzir esta em erro, minando, assim, sua credibilidade perante a sociedade.

Impende salientar que a jurisprudência alemã tem admitido a majoração da pena na hipótese aqui discutida, pois interpreta a mentira como indício da personalidade negativa do réu (cf. CLAUS ROXIN(11), HANS-HEINRICH JESCHECK e THOMAS WEIGEND(12) e THEODOMIRO DIAS NETO(13).

Em sentido semelhante são as precisas lições dos Professores Catedráticos alemães REINHART MAURACH, KARL HEINZ GÖSSEL e HEINZ ZIPF(14) ao advertirem que a agravação da pena é possível quando o acusado não se limita a uma mera negação do fato, mas sim realiza intentos direcionados a dificultar a obtenção da verdade e a induzir em erro o Tribunal, em especial quando dá declarações falsas.

Na mesma linha do que foi aqui exposto, tem-se o magistério do Procurador Regional da República VLADIMIR ARAS(15), do Procurador da República ANDREY BORGES DE MENDONÇA(16), do Juiz de Direito LEANDRO JORGE BITTENCOURT CANO(17), do Promotor de Justiça CLEBER PEREIRA DEFINA(18), dentre outros, sendo uma tese que vem ganhando cada vez mais adeptos, notadamente perante os Juízes Criminais de 1º grau, em especial do Tribunal do Júri, pois a chance de a mentira do réu induzir a erro o jurado é ainda maior, já que se trata de um leigo, sem qualquer experiência prática.

Em conclusão, se o réu mentir em seu interrogatório, negando a prática de um crime por ele cometido, ao apresentar, por exemplo, uma versão fantasiosa dos fatos, com o nítido propósito de obter uma injusta absolvição, ao induzir o julgador em erro, deve o Juiz aumentar sua pena-base, com fundamento na personalidade negativa do acusado (CP, art. 59). Caso assim não faça, incorrerá em evidente e flagrante violação ao princípio da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI e CP, arts. 59 e 68).

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARAS, Vladimir. A mentira do réu e o artigo 59 do CP in Garantismo Penal Integral. Salvador: Juspodivm, 2010

BAUMANN, Jürgen. Derecho Procesal Penal. Santiago: Ediciones Olejnik, 2019

CHIMENTI, Francesco. O processo penal e a verdade material - teoria da prova. Rio de Janeiro: Forense, 1995

DIAS, Figueiredo. Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2004

DIAS, Figueiredo. Direito Penal Português - As consequências jurídicas do crime. Coimbra: Coimbra Editora, 2005

DIAS NETO, Theodomiro. O Direito ao Silêncio - Tratamento nos Direitos Alemão e Norte-Americano in Doutrinas Essenciais - Processo Penal, v. I, São Paulo: RT, 2012

GORPHE, François. De la Apreciacion de Las Pruebas. Buenos Aires: EJEA, 1950

HUNGRIA, Nelson. A diagnose da mentira in Novas Questões-Jurídico Penais, Rio de Janeiro: Editora Nacional de Direito, 1945

JESCHECK, Hans-Heinrich e WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal - parte general, 5ª ed., Granada: Editoral Comares, 2002

MAURACH, Reinhart; GÖSSEL, Karl Heinz e ZIPF, Heinz. Derecho Penal - parte general, v. 2. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1995

MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras Medidas Cautelares Pessoais. São Paulo: Método, 2011

MENDRONI, Marcelo Batlouni. Provas no Processo Penal, 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2015

NUCCI, Guilherme. Individualização da pena. São Paulo: RT, 2005

ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal, Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2003

NOTAS:

(1) Individualização da pena. São Paulo: RT, 2005, p. 207

(2) Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 442/443

(3) Derecho Procesal Penal, Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2003, p. 210

(4) De la Apreciacion de Las Pruebas. Buenos Aires: EJEA, 1950, p. 211

(5) A diagnose da mentira in Novas Questões-Jurídico Penais, RJ: Ed. Nacional de Direito, 1945, p. 233

(6) Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 450

(7) Direito Penal Português - As consequências jurídicas do crime. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 255

(8) Derecho Procesal Penal. Santiago: Ediciones Olejnik, 2019, p. 99

(9) Provas no Processo Penal, 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 128

(10) O processo penal e a verdade material - teoria da prova. RJ: Forense, 1995, p. 59 e 120/133

(11) Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2003, p. 211

(12) Tratado de Derecho Penal - parte general, 5ª ed., Granada: Editoral Comares, 2002, p. 965

(13) O Direito ao Silêncio - Tratamento nos Direitos Alemão e Norte-Americano in Doutrinas Essenciais - Processo Penal, v. I, São Paulo: RT, 2012, p. 933

(14) Derecho Penal - parte general, v. 2. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1995, p. 791

(15) A mentira do réu e o artigo 59 do CP in Garantismo Penal Integral. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 264/265

(16) Prisão e outras Medidas Cautelares Pessoais. São Paulo: Método, 2011, p. 194

(17) Processo nº 224.01.2010.035865-0, Comarca de Guarulhos, no julgamento do famoso caso Mércia Nakashima e Mizael Bispo de Souza

(18) A mentira do réu como elemento relevante na dosagem da pena, Revista Jurídica ESMP

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