Qual a moralidade da administração pública: a comum ou a jurídica?

Georges Humbert - Advogado, professor, com estágio pós-doutorado em direito pela Universidade de Coimbra (Portugal). Doutor e mestre em direito do estado pela PUC-SP. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito e Sustentabilidade - IBRADES.

 

Há grande discussão sobre qual o significado da expressão moralidade, enquanto princípio da administração pública inscrito no art. 37 da Constituição. É saber, o que é imoral em um ato administrativo ou no exercício de função administrativa? Em outras palavras, onde encontrar as normas que proíbam comportamentos imorais do administrador: nas leis ou na cabeça de cada um e de todos?

 

Há, ao menos duas correntes. A primeira é formada por aqueles que equiparam o princípio jurídico da moralidade administrativa à ética e moral comum, isto é, aquilo que socialmente é visto como moral ou imoral em determinado local e momento histórico. A segunda, reconhece na moralidade uma forma qualificada de violação da legalidade, ou seja, violar as leis que regem a conduta do agente público no que se refere as posturas deste exigidas.

 

Neste passo, entre os que se filiam a primeira corrente, encontra-se o festejado e saudoso professor Hely Lopes Meirelles, que leciona que “o agente administrativo, como ser humano dotado de capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o Honesto do Desonesto. E ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético da sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo do injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto.” (MEIRELLES, Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2012).

 

Igualmente, a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, titular da USP, para quem "mesmo os comportamentos ofensivos da moral comum implicam ofensa ao princípio da moralidade administrativa.” É saber, mesmo o servidor atuando em consonância com a lei, se ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de eqüidade, a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2011).

 

Corrobora esta tese a doutrina do professor Emérito da PUC-SP, Celso Antônio Bandeira de Mello. Para este respeitável jurista, tem-se que o princípio da moralidade implicaria aos agentes da Administração e à própria Administração o dever de agir conforme princípios éticos. Afirma o citado autor que"“segundo os cânones da lealdade e da boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos”(BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2012)

 

Na segunda corrente, a da moralidade administrativa como derivação de ilícito normativo jurídico, estão autores também de nomeada, como o jurista Francês, Maurice Hauriou, o constitucionalista mais citado pelo STF, José Afonso da Silva, Marcelo Figueiredo, Odete Medauar e Márcio Cammarosano, os quais, em posição a qual nos filiamos, sustentam que a violação à moralidade administrativa se opera apenas na hipótese de o administrador agir contra normas que tutelam a boa-fé, lealdade, probidade e ética no exercício da função administrativa - aquilo que se denomina moral objetiva.

 

Quem melhor explica é o meu mestre, Márcio Cammarosano, orientador de mestrado e doutorado, ex-chefe na advocacia e na docência na PUC-SP, que, na melhor monografia sobre o tema, reverbera:

 

“O que não nos é dado fazer é associar referido princípio direta e imediatamente à moral comum, vigente na sociedade num certo momento histórico, como se toda a ordem moral supostamente prevalecente tivesse sido juridicizada por força do mesmo.”

 

Isto porque,

 

“ O princípio da moralidade administrativa não agrega ao mundo do Direito, por si só, qualquer norma moral que, se violada, implicaria invalidade do ato. Não há que se falar em ofensa à moralidade administrativa se ofensa não houver ao Direito. Mas só se pode falar em ofensa à moralidade administrativa se a ofensa ao Direito caracterizar também ofensa a preceito moral por ele juridicizado, e não é o princípio da moralidade que, de per si, juridiciza preceitos morais. Portanto, violar a moralidade administrativa é violar o Direito. É questão de legalidade. A só violação de preceito moral, não juridicizado, não implica invalidade do ato. A só ofensa a preceito que não consagra, explícita ou implicitamente, valores morais, implica invalidade do ato, mas não imoralidade administrativa.”

 

Assim, na nossa opinião, filiada à segunda corrente aqui citada, a moralidade, enquanto valor principiológico jurídico da administração pública, previsto art. 37 da Constituiçãonão é achada na rua, nem na cabeça de cada cidadão, juiz, promotor, advogado ou professor. Deve ser encontrada enquanto regras positivadas a partir desta ampla determinação valorativa. Regras estas que, em alguma medida, já estão postas na própria Constituição, nos arts. 37§ 4ºLXXIII, art. 85, V, e, no plano infraconstitucional, encontram previsão no Estatuto do Servidor Público Federal, Estadual e Municipal, nos Códigos de Ética dos Servidores Públicos, na Lei de Improbidade Administrativa, na Lei da Transparência, na Lei da Responsabilidade Fiscal, entre outras normas que ordenam as posturas do administrador e impõem, de modo vinculante, legal, com força normativa e segurança jurídica, o que significa moralidade administrativa e o que é proibido fazer em nome desta.

 

Diverso disso, isto é, achar a moral fora ou além da norma jurídica, no senso comum, nas rodas sociais ou igrejas, por exemplo, é violar, frontalmente, o estado democrático de direito e os direitos fundamentais a igualdade e segurança, bem como as garantias de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer nada, senão em virtude de lei.