Isadora Andreata Costa – UEMG – Direito – E-mail: [email protected]
How far can Constitutional Mutation go? Judicial Interpretation and the Limits of the Brazilian Federal Supreme Court
RESUMO
O presente artigo tem por objetivo investigar até onde pode legitimamente avançar a mutação constitucional operada por via de interpretação judicial, notadamente pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Parte-se da premissa de que a rigidez constitucional garante estabilidade ao sistema jurídico, mas convive com a necessidade de adaptação do texto às transformações sociais, o que se processa, entre outras vias, pela reinterpretação judicial dos dispositivos constitucionais sem alteração formal de seu texto. A partir da matriz teórica clássica de Georg Jellinek e Hsü Dau-Lin, e da contribuição da doutrina brasileira de Anna Cândida da Cunha Ferraz, o artigo distingue mutação constitucional legítima de mutação inconstitucional e examina, como estudo de caso, o julgamento da Reclamação 4.335/AC pelo STF, no qual se discutiu se o art. 52, X, da Constituição de 1988 teria sofrido mutação constitucional quanto ao papel do Senado Federal no controle difuso de constitucionalidade. Mediante pesquisa bibliográfica e documental, conclui-se que a mutação constitucional encontra limite no texto constitucional e no sistema por ele erigido, e que o próprio julgamento da Rcl 4.335/AC ilustra como a maioria do STF resistiu institucionalmente a uma interpretação que ultrapassava esses limites.
Palavras-chave: Mutação constitucional. Interpretação judicial. Limites hermenêuticos. Supremo Tribunal Federal.
ABSTRACT
This article investigates how far constitutional mutation carried out through judicial interpretation may legitimately go, particularly regarding the Brazilian Federal Supreme Court (STF). It starts from the premise that constitutional rigidity guarantees stability to the legal system, while coexisting with the need to adapt the constitutional text to social change through informal means, including judicial reinterpretation without formal textual amendment. Drawing on the classical theoretical framework of Georg Jellinek and Hsü Dau-Lin, as well as on Anna Cândida da Cunha Ferraz’s contribution to Brazilian doctrine, the article distinguishes legitimate constitutional mutation from unconstitutional mutation and examines, as a case study, the STF’s judgment of Reclamação 4.335/AC, in which the Court discussed whether Article 52, X, of the 1988 Constitution had undergone constitutional mutation regarding the Federal Senate’s role in diffuse constitutional review. Through bibliographical and documentary research, the article concludes that constitutional mutation is limited by the constitutional text and by the system it establishes, and that the STF’s ruling in Rcl 4.335/AC illustrates how the Court’s majority institutionally resisted an interpretation that exceeded those limits.
Keywords: Constitutional mutation. Judicial interpretation. Hermeneutic limits. Brazilian Federal Supreme Court.
1 INTRODUÇÃO
Constituições escritas rígidas conferem estabilidade jurídica ao exigir procedimento qualificado para sua alteração formal. No entanto, a sociedade que essas Constituições regulam está em permanente transformação: novos valores, novas demandas e novas configurações fáticas emergem continuamente, muitas vezes em ritmo mais acelerado do que o processo formal de reforma constitucional é capaz de acompanhar. Desse descompasso nasce um fenômeno amplamente estudado pela doutrina constitucional: a possibilidade de o sentido de um dispositivo constitucional se alterar sem que uma única palavra do seu texto seja modificada — a chamada mutação constitucional.
Descrita de forma sintética, essa dinâmica pode ser assim resumida: a sociedade regida por uma Constituição escrita se transforma, dessa transformação emergem novas demandas sociais. O texto constitucional, todavia, permanece formalmente inalterado, para dar conta dessas demandas, a interpretação desse texto se modifica, e dessa nova interpretação emerge uma nova compreensão da norma constitucional, configurando-se, então, a mutação constitucional. Esse percurso, contudo, suscita interrogações que a doutrina ainda debate intensamente: quem está legitimado a provocar essa mudança informal? Quais são os seus limites? Pode o STF alterar o sentido da Constituição sem alterar o seu texto? E, sobretudo, em que momento a interpretação deixa de ser interpretação e passa a configurar uma verdadeira alteração constitucional, produzida à margem do poder constituinte derivado?
A partir dessas inquietações, este artigo parte da seguinte pergunta-problema: até onde pode ir a mutação constitucional operada pela via da interpretação judicial? Para respondê-la, tem-se por objetivo investigar os limites da mutação constitucional levada a efeito pelo Poder Judiciário, tomando como estudo de caso paradigmático o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da Reclamação 4.335/AC, no qual se discutiu se o art. 52, X, da Constituição de 1988 teria sofrido mutação constitucional quanto ao papel do Senado Federal no controle difuso de constitucionalidade.
Metodologicamente, recorre-se à pesquisa bibliográfica e documental, com base na doutrina clássica sobre mutação constitucional, de matriz alemã, com Georg Jellinek e Hsü Dau-Lin, e na doutrina brasileira, especialmente a contribuição pioneira de Anna Cândida da Cunha Ferraz, além do exame do inteiro teor do julgamento da Rcl 4.335/AC. O artigo está estruturado em três partes, além desta introdução e das considerações finais: a primeira revisita a gênese teórica do conceito de mutação constitucional; a segunda discute a interpretação judicial como via legítima, mas limitada, de mutação; e a terceira analisa o estudo de caso selecionado.
2 A GÊNESE TEÓRICA DA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
2.1 Jellinek e a distinção entre reforma e mutação
O ponto de partida de qualquer estudo sobre mutação constitucional é a obra do publicista alemão Georg Jellinek, que sistematizou a distinção entre reforma constitucional e mutação constitucional. Para o autor, a reforma consiste na modificação do texto constitucional produzida por ato voluntário e intencional, exercido por órgão dotado de competência para tanto. A mutação, por sua vez, é a modificação que deixa o texto formalmente intacto, mas que resulta de fatos que não precisam vir acompanhados da intenção ou da consciência de promover tal alteração. Essa distinção é fundamental porque evidencia que a mutação não é, originalmente, concebida como ato deliberado de um único agente institucional, mas como processo por vezes silencioso, decorrente da prática constitucional ao longo do tempo. Jellinek também chamou atenção para a mutação por desuso, quando uma competência prevista no texto deixa de ser exercida na prática, sem que isso configure, tecnicamente, revogação formal do dispositivo.
2.2 Hsü Dau-Lin e a tensão entre norma e realidade
Discípulo do constitucionalista alemão Rudolf Smend, o jurista chinês Hsü Dau-Lin aprofundou o estudo da mutação constitucional em obra de 1932, na qual definiu o fenômeno como a incongruência entre a norma constitucional escrita e a realidade constitucional concretamente vivida, uma tensão entre o texto rígido e o contexto histórico-social em que ele deve ser aplicado. A relevância de sua obra para este artigo está, sobretudo, na sistematização de quatro espécies de mutação: (i) por prática estatal que não viola formalmente a Constituição, voltada ao preenchimento de lacunas; (ii) por impossibilidade de exercício de determinadas competências, aproximando-se da mutação por desuso já identificada por Jellinek; (iii) por prática contrária à Constituição, hipótese mais controvertida, em que a realidade constitucional se distancia do texto sem respaldo formal; e (iv) por interpretação constitucional, produzida quando os órgãos aplicadores da Constituição, incluindo o Judiciário, atribuem novo sentido a um dispositivo sem alterar sua redação. É nesta última categoria que se insere a discussão central deste artigo.
2.3 Anna Cândida da Cunha Ferraz: mutações constitucionais e mutações inconstitucionais
No Brasil, a contribuição mais relevante para a sistematização do tema veio da obra pioneira de Anna Cândida da Cunha Ferraz, que, já na década de 1980, dedicou tese de doutorado ao estudo dos processos informais de mudança da Constituição. A autora qualifica esses processos como manifestação de um poder constituinte difuso, não organizado, distinto tanto do poder constituinte originário quanto do derivado, mas faz uma advertência central para toda a doutrina brasileira posterior: nem todo processo informal de mudança constitucional é legítimo. Cunha Ferraz distingue, assim, as mutações constitucionais propriamente ditas, compatíveis com o sistema e com o texto da Constituição, das mutações inconstitucionais, que, a pretexto de reinterpretar a Constituição, na verdade a violam. Essa distinção fornece o critério normativo que permite diferenciar o uso legítimo da mutação constitucional do seu abuso.
3 A INTERPRETAÇÃO JUDICIAL COMO VIA DE MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL: QUEM PODE E ATÉ ONDE PODE
Entre as vias de mutação identificadas pela doutrina, a prática estatal, o desuso, a atuação legislativa, a atuação do Executivo e o costume constitucional, a interpretação judicial ocupa lugar de destaque na experiência constitucional brasileira recente, sobretudo em razão da expansão da jurisdição constitucional exercida pelo STF a partir da Constituição de 1988. Isso não significa, contudo, que o Judiciário seja o protagonista exclusivo do processo de mutação, tampouco que sua atuação esteja imune a controle.
Da matriz teórica revisitada na seção anterior é possível extrair dois limites cumulativos à mutação constitucional operada por via judicial. O primeiro é o limite textual: a nova interpretação deve situar-se dentro do espaço de sentidos que o texto constitucional comporta, ainda que esse espaço seja amplo diante de normas redigidas em linguagem aberta. Quando a mudança pretendida não encontra amparo em nenhuma leitura possível do texto, não se está mais diante de mutação, mas de sua contrariedade, o que, na terminologia de Cunha Ferraz, caracterizaria mutação inconstitucional. O segundo é o limite sistêmico: a nova interpretação não pode desconsiderar a arquitetura de competências e o desenho institucional estabelecidos pelo constituinte originário, sob pena de o intérprete substituir-se a ele. Esse segundo limite é particularmente sensível quando a mutação pretendida envolve a redistribuição de competências entre os Poderes do Estado, como se verá no estudo de caso a seguir.
Reconhecer esses limites não implica negar ao Judiciário papel relevante no processo de mutação constitucional, ao contrário, a jurisdição constitucional é, em boa medida, o espaço em que mudanças sociais já sedimentadas na cultura jurídica e política do país encontram reconhecimento formal. O que os limites vedam é a conversão do intérprete final da Constituição em uma espécie de poder constituinte permanente, apto a reescrever o texto constitucional sempre que entenda mais conveniente. A linha que separa essas duas situações, interpretação legítima e usurpação do poder constituinte, é, como se pretende demonstrar a seguir, mais visível na análise de um caso concreto do que na formulação puramente abstrata da teoria.
4 ESTUDO DE CASO: A RECLAMAÇÃO 4.335/AC E OS LIMITES DA MUTAÇÃO PELA VIA JUDICIAL
4.1 A origem do caso
Em fevereiro de 2006, o STF declarou incidentalmente inconstitucional, no julgamento do Habeas Corpus 82.959/SP, o dispositivo da Lei de Crimes Hediondos (art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/1990) que vedava a progressão de regime prisional aos condenados por crimes hediondos ou equiparados. Posteriormente, um juízo de execuções penais do Acre negou o mesmo benefício a outros presos, sob o argumento de que a decisão proferida em controle difuso teria efeitos apenas inter partes, sendo necessário, para sua extensão erga omnes, que o Senado Federal suspendesse a execução da norma declarada inconstitucional, nos termos do art. 52, X, da Constituição, o que não havia ocorrido. Contra essa decisão foi ajuizada a Reclamação 4.335/AC perante o STF.
4.2 A tese da mutação constitucional
O relator, Ministro Gilmar Mendes, votou pelo provimento da reclamação sustentando que o art. 52, X, da Constituição havia sofrido mutação constitucional: em razão da crescente abstrativização do controle difuso no Brasil, a decisão do STF proferida em controle incidental já produziria, por si só, efeitos erga omnes e vinculantes, restando ao Senado Federal apenas a função de dar publicidade à decisão da Corte, e não mais a de, discricionariamente, suspender ou não a execução da norma. O Ministro Eros Grau acompanhou o relator, em voto-vista que reconhecia a ampliação dos efeitos da decisão, ainda que por fundamento parcialmente distinto.
4.3 A resistência da maioria e o desfecho do julgamento
A tese da mutação constitucional do art. 52, X, contudo, não prevaleceu. Os Ministros Teori Zavascki e Luís Roberto Barroso, embora reconhecessem o interesse teórico da proposta, preferiram manter a interpretação tradicional do dispositivo, e os demais integrantes da Corte rejeitaram expressamente a tese da abstrativização. Concluído o julgamento em 20 de março de 2014, quase oito anos após seu início, o STF acabou por julgar procedente a reclamação, mas por fundamento inteiramente distinto: a existência, à época, de súmula vinculante (Súmula Vinculante 26) que já assegurava, por outra via, o direito pleiteado. O art. 52, X, da Constituição permaneceu, assim, interpretado em sua acepção tradicional, e a tese da mutação constitucional proposta pelo relator não foi acolhida pela maioria da Corte.
4.4 Análise: quando a interpretação deixa de ser interpretação
O desfecho da Rcl 4.335/AC ilustra, de maneira concreta, os limites teóricos discutidos nas seções anteriores. Em primeiro lugar, o limite textual: o art. 52, X, atribui ao Senado a competência para “suspender a execução” de lei declarada inconstitucional — providência substancialmente distinta da mera publicação de uma decisão já tomada por outro órgão. Reinterpretar “suspender a execução” como “dar publicidade” não amplia o sentido do dispositivo dentro de suas possibilidades semânticas; substitui esse sentido por outro, o que já não é mutação, mas alteração do texto por via transversa. Em segundo lugar, o limite sistêmico: acolher a tese significaria retirar do Senado Federal — e, portanto, do processo político-representativo — uma competência expressamente distribuída pelo constituinte, concentrando no STF o poder de, sozinho, definir a extensão dos efeitos de suas próprias decisões. É exatamente neste ponto que se pode responder à pergunta formulada na introdução: a interpretação deixa de ser interpretação e passa a ser alteração constitucional quando ultrapassa o espaço semântico do texto e desconsidera a repartição de competências estabelecida pelo constituinte originário. O mais relevante, para os fins deste artigo, é notar que esse limite não operou apenas no plano da teoria: operou na prática deliberativa da própria Corte, cuja maioria resistiu institucionalmente à tese que dois de seus membros propunham. A mutação constitucional, portanto, encontrou no colegiado do STF um freio que a doutrina, isoladamente, dificilmente conseguiria impor.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Retomando a pergunta-problema que orientou este artigo, até onde pode ir a mutação constitucional?, os elementos reunidos permitem uma resposta: a mutação constitucional pode ir até onde o texto constitucional e o sistema por ele erigido permitirem, e não além disso. Trata-se de instrumento indispensável para que a Constituição escrita e rígida permaneça em sintonia com a sociedade que regula, mas que se distingue, em natureza, de uma alteração informal da Constituição por vontade unilateral de qualquer de seus intérpretes, inclusive o STF.
A revisão da matriz teórica clássica, de Jellinek a Hsü Dau-Lin, e da contribuição brasileira de Anna Cândida da Cunha Ferraz, permitiu construir o critério distintivo entre mutação constitucional e mutação inconstitucional, aplicado, na sequência, ao estudo do caso da Rcl 4.335/AC. O episódio é particularmente valioso porque revela que os limites da mutação constitucional não são apenas construção doutrinária abstrata: eles se manifestam na própria dinâmica deliberativa do STF, cuja maioria, naquele julgamento, optou por não referendar reinterpretação que ultrapassava o sentido possível do texto e o desenho institucional da Constituição de 1988.
Fica como agenda para pesquisas futuras a análise comparativa de outros casos em que o STF reconheceu, ou rejeitou, mutações constitucionais, de modo a verificar se o padrão decisório identificado neste artigo se confirma em contextos distintos, e a investigar em que medida a crescente força normativa atribuída aos precedentes judiciais no Brasil pode, no futuro, reabrir o debate sobre a abstrativização do controle difuso de constitucionalidade.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação 4.335/AC. Relator: Min. Gilmar Mendes. Julgamento em 20 mar. 2014.
DAU-LIN, Hsü. Mutación de la Constitución. Tradução de Pablo Lucas Verdú. Oñati: Instituto Vasco de Administración Pública, 1998.
FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos informais de mudança da Constituição: mutações constitucionais e mutações inconstitucionais. 2. ed. Osasco: EdiFIEO, 2015.
JELLINEK, Georg. Reforma y mutación de la Constitución. Tradução de Christian Förster. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991.
SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. 1. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012.