Georges Humbert – Advogado, professor, com estágio pós-doutorado em direito pela Universidade de Coimbra (Portugal). Doutor e mestre em direito do estado pela PUC-SP. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito e Sustentabilidade – IBRADES.
O STF, em 22.02.22, formou maioria para decidir em sede de Repercussão Geral o Tema1199, assim delimitado: “Definição de eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo – dolo – para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.”
Para além da nova lei, o tema é de grande relevância e impacto, pois que, em 2018, por ocasião do julgamento do RE 852475, com repercussão geral, foi aprovada a seguinte tese: “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”.
Portanto, por via oblíqua, da incidência da lei retroativamente, volta a ordem suprema do dia a discussão sobre prescrição ou não das ações de ressarcimento decorrentes do ato de improbidade, bem como os novos marcos e tipos prescricionais, discussão esta a ser apreciada em conjunto coma antiga celeuma em torno da possibilidade ou não de ser desonesto sem intenção (improbidade culposa, aberração jurídica, a partir de agora explicitamente banida do sistema pela nova lei).
Quanto à prescrição, recorda-se que que a Constituição adotou como regra a “prescritibilidade” e que “as únicas exceções são de ordem penal, como por exemplo nos crimes de racismo”. Ademais, “o Estado não tem arbítrio sancionador ilimitado no tempo, não havendo previsão constitucional de imprescritibilidade de sanções civis ou administrativas”, bem como que “a imprescritibilidade, além de violar a segurança jurídica, fere também a ampla defesa”. Com efeito, “onde a CF quis instituir a imprescritibilidade, ela o fez com linguagem inequívoca”. Esses e outros argumentos pela prescritibilidade, no caso específico, como regra em nosso sistema jurídico, já haviam sido lançados por ocasião de nosso artigo há quase dez anos (HUMBERT, G. L. H. Prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário – estudo de casos. Interesse Público. , v.55, p.202 – 211, 2009), e revisado, em livro em co-autoria com o professor Márcio Cammarosano (Cammarosano, Márcio; Humbert, Georges Louis Hage, Direito Público – Estudos e Pareceres. Belo Horizonte: Fórum, 2010).
Lado outro, quanto ao elemento subjetivo e a improbidade, sustenta-se “que devem ser barradas ações manifestamente improcedentes, mal dirigidas e precariamente formuladas, sem documentação ou elementos mínimos de prova, sem identificação e quantificação do dano, e até sem a imputação de conduta, simultaneamente dolosa e de má-fé, porque ninguém é improbo, corrupto ou desonesto por mera culpa, ainda que a chamada culpa grave. Esses são óbices tanto por não observar o disposto no artigo 17 da Lei nº 8.429/1992, ou em face da ocorrência da prescrição, nos termos do artigo 23 da referida lei, além de consolidada jurisprudência de STF e STJ.”, conforme dissertamos, em síntese, em artigo para o Conjur (https://www.conjur.com.br/2020-out-07/georges-humbert-defesa-previa-improbidade-administrativa)
Já com relação a retroatividade ou não das normas jurídicas, é pacífico que, as novas normas não devem aplicar-se ao passado, como corolário da segurança jurídica (constitucional e internacionalmente, direito fundamental individual e humano e, filosófica e sociologicamente, razão de ser do próprio estado democrático de direito). Mas há exceções, pois que, nos termos da própria Constituição vigente no Brasil, a proibição constitucional à irretroatividade das normas não é absoluta. Uma destas é a contida no art. 5.º, XL, CF; art. 2.º, parágrafo único, CP, onde a lei penal pode retroagir, desde que para beneficiar o Réu. E o STF, ao ensejo da ADI 605,consolidou o entendimento segundo o qual “O princípio da irretroatividade “somente” condiciona a atividade jurídica do estado nas hipóteses expressamente previstas pela Constituição, em ordem a inibir a ação do poder público eventualmente configuradora de restrição gravosa (a) ao status libertatis da pessoa (CF, art. 5º, XL), (b) ao status subjectionais do contribuinte em matéria tributária (CF, art. 150, III, a) e (c) a segurança jurídica no domínio das relações sociais (CF, art. 5º, XXXVI). Na medida em que a retroprojeção normativa da lei “não” gere e “nem” produza os gravames referidos, nada impede que o Estado edite e prescreva atos normativos com efeito retroativo. As leis, em face do caráter prospectivo de que se revestem, devem, “ordinariamente”, dispor para o futuro. O sistema jurídico-constitucional brasileiro, contudo, “não” assentou, como postulado absoluto, incondicional e inderrogável, o princípio da irretroatividade. A questão da retroatividade das leis interpretativas”. Ora, em se tratando a LIA de sistema jurídico sancionador equiparado ao penal, bem como suas mudanças de normas que beneficiam os Réus e não trazem restrições gravosas, ao contrário, de rigor sua incidência retroativa.
Assim sendo, diante das três hipóteses supra, espera-se que, desta feita, a repercussão geral ora reconhecida defina a tese em favor da aplicação da prescrição na improbidade, como positivado expressamente em lei, por ser a regra geral constitucional, bem com da extirpação, em definitivo, da desonestidade e má-fé “sem querer” ou, como existia, a ilógica e irracional improbidade culposa, o que já vinha sendo defendido por vasta doutrina e jurisprudência substancial. De certo, ambas as teses devem se aplicar também aos casos passados, pois ampliativas de direito dos Réus em processo sancionador, sem qualquer insegurança jurídica social ou situação mais gravosa para o administrado e contribuinte, tudo isso em conformidade com o CF, art. 5º, XL e art. 37 § 5° e da Lei 14.230/21.
Por derradeiro, não se pode olvidar que esse caso recobra, mais uma vez, o premente debate do ilimitado e, cada vez mais presente, exercício do poder de legislar pelo Judiciário, instigada pela falaciosa teoria do “neoconstitucionalismo”, em detrimento do Congresso, também conhecido por “ativismo judicial” (expressão que remonta uma contradição, pois o judiciário é o poder inerte, por essência). Oportunidade para que o Judiciário volte a prestigiar a repartição dos poderes, o pacto federativo, a soberania popular, a legalidade e os limites de suas competências, isto é, o dever-poder de solucionar conflitos, com força de coisa julgada – não criar leis, inovar o ordenamento ou atuar politicamente, com base em supostos valores jurídicos, morais e pessoais ou coletivos abstratos.